En los últimos años éste ha tenido que responder a un número creciente de cuestiones prejudiciales, relativas sobre todo a los umbrales que determinan si un despido debe ser considerado colectivo: si computan las extinciones de contratos temporales; si deben incluirse los administradores y los trabajadores en prácticas; si son despidos las extinciones instadas por el trabajador como reacción a decisiones empresariales, etcétera.
La más famosa de todas las sentencias de esta saga ha sido la Rabal Cañas de 2015, dictada en relación con el Derecho español y en la que se declaraba a éste incompatible con el europeo, pues al tomar como referencia la empresa -y no el centro de trabajo- para computar los umbrales, podía llegar a excluir de protección a algunos trabajadores en ciertos casos.
De esta cuestión se ocupa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016, dictada en pleno, que analiza un supuesto similar al de Rabal Cañas. En ésta se estudian tres cuestiones: la compatibilidad del Derecho español con el de la Unión Europea, el concepto de centro de trabajo, y los efectos de las sentencias europeas en España.
Sobre la primera cuestión el Tribunal Supremo lo tiene muy claro, y concluye que «en situaciones como las del caso de autos la regulación del art. 51.1º ET resulta contraria a la Directiva 98/95, al establecer como única unidad de referencia para el despido colectivo la empresa y no el centro de trabajo, lo que tiene como efecto privar de su protección a algunos trabajadores». Algo que había quedado claro desde la sentencia Rabal Cañas.
Para el concepto de centro de trabajo el Tribunal Supremo se remite a lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Wilson de 2015: «una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas». Pero añade que la Directiva sólo aplica a centros en los que presten habitualmente servicio más de veinte trabajadores, lo que supone que exista un concepto específico para los despidos colectivos.
Pero lo más relevante es lo relativo a los efectos de esta incongruencia normativa en España, porque el Tribunal Supremo aplica una doctrina general que puede servir, por ejemplo, para fijar las consecuencias de la sentencia De Diego Porras. Se plantea qué hacer cuando la norma laboral nacional dispone algo que claramente se opone a la Directiva, y así lo ha indicado el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La defensa de la empresa es que no cabe aplicar lo que dice este último tribunal, porque sería tanto como aplicar la directiva con efecto directo horizontal contra una empresa que ha cumplido la norma nacional conforme a la interpretación del Tribunal Supremo.
Descartado el efecto directo, el Tribunal Supremo opera con el concepto de «interpretación conforme», buscando una que, sin vulnerar la ley española, permita aplicar el artículo 51 ET también utilizando como referencia al centro de trabajo, cuando ello resulte necesario para evitar dejar a trabajadores desprotegidos. Y lo consigue, basándose en la falta de rigor con que el legislador laboral maneja los conceptos de empresa y centro de trabajo, y la utilización de éste como referente en múltiples supuestos. Por ello, resulta posible interpretar el artículo 51 de tal modo que pueda referirse también al centro de trabajo. Ahora bien, y de acuerdo con lo dispuesto por ésta, sólo se aplicará a centros que ocupen a más de veinte trabajadores.
El Tribunal Supremo considera que esto no supone un cambio de posición a este respecto, pues ya en su sentencia de 18 de marzo de 2009 se preveía la posibilidad de que en algún caso el cómputo por centro de trabajo resultará más favorable para los trabajadores; por ello, afirma que su fallo de 2017 «ratifica y completa» esta doctrina. Sea como fuere, lo cierto es que esta nueva interpretación tiene efectos muy importantes en la práctica de los despidos en nuestro país, imponiendo una técnica de «doble cómputo» para poder determinar si en cada caso concreto éstos son individuales o colectivos y abriendo una puerta a la aplicación directa de otros criterios de la Directiva, no previstos por nuestra legislación.