El Tribunal de Justicia de la Unión Europea anuló este miércoles, 25 de julio, la sentencia del Tribunal General que a su vez había anulado la decisión de la Comisión Europea según la cual el antiguo régimen español de ‘tax lease’ constituía una ayuda de estado ilegal. La sentencia de esta semana supone, por lo tanto, que la decisión de la Comisión europea del 17 de julio de 2013, por la que se consideraba que el antiguo régimen de ‘tax lease’ constituía una ayuda de estado ilegal, vuelve, por el momento, a cobrar vigencia.
El régimen de ‘tax lease’ afectado era una estructura contractual utilizada para financiar la construcción y adquisición de buques que, mediante la aplicación de diferentes medidas, daba lugar a unos descuentos en la adquisición del buque de entre un 20% y un 30%, así como a rentabilidades financiero-fiscales a las empresas que decidieran invertir en este vehículo de inversión, que se instrumentaba a través de una Agrupación de Interés Económico (AIE). Mediante su decisión de 2013 la Comisión entendió que el régimen constituía una ayuda de estado incompatible con el mercado interior y ordenó la recuperación de dicha ayuda. La decisión señalaba que el régimen permitió a las AIE y a sus inversores beneficiarse de una ventaja selectiva con respecto a sus competidores, ordenando la recuperación de la misma. No queda claro, por lo tanto, a que competidores se podría estar refiriendo la Comisión en su decisión.
Por su parte, Tribunal General, en la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015, anuló la Decisión de la Comisión por considerar que en este caso no concurría el criterio de selectividad y que, además, adolecía de una motivación insuficiente en relación a cómo la Ayuda podría afectar a los intercambios comerciales entre los Estados y a falsar la competencia. Según el Tribunal General, la Comisión actuó erróneamente al declarar que existía una ventaja selectiva en favor de las AIE y de los inversores. A este respecto, el Tribunal General recuerda que, debido a la transparencia fiscal de las AIE, las medidas fiscales aplicadas a estas últimas únicamente podían beneficiar a sus miembros, es decir, a los inversores, entendiendo que la ventaja económica de la que se beneficiaron no era selectiva, desde el momento en que, cualquier empresa de cualquier sector, podía invertir en las mencionadas AIE.
Mediante la sentencia de esta semana el Tribunal de Justicia estima el recurso interpuesto por la Comisión europea contra la decisión del Tribunal General, pero con efectos jurídicos distintos en función del tipo de alegación de que se trate. En este sentido, considera que la decisión fue convenientemente motivada, negando por tanto que haya existido una motivación insuficiente como inicialmente apreció el Tribunal de primera instancia. Respecto al resto de alegaciones del recurso de casación, ordena devolver el asunto a este último Tribunal para que se pronuncie sobre aquellos motivos de las partes que no fueron examinados en la sentencia recurrida. Resulta importante destacar que el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia no confirma, al menos por el momento, la tesis de la Comisión de que el régimen del ‘tax lease’ constituye una ayuda de estado incompatible con el mercado interior, sino que procede a devolver el asunto al Tribunal General porque considera que el estado del presente litigio no permite en estos momentos su resolución definitiva.
El Tribunal de Justicia entiende que el análisis llevado a cabo por el Tribunal General en su sentencia se basaba en la premisa errónea de que sólo los inversores, y no las AIE, podían ser beneficiarios de las ventajas derivadas de las medidas fiscales controvertidas. Lo anterior le llevó a considerar que hay tres motivos que no han sido examinados por el Tribunal de primera instancia. El primero tiene que ver con si las AIE se pudieron haber beneficiado de Ayudas de Estado ilegales que favorecieran su actividad de “adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento financiero para su explotación como fletamento a casco desnudo y posterior reventa”. El segundo, si el sistema de autorización de la amortización anticipada otorgaba a la Administración Tributaria una facultad discrecional que favorecía a las actividades ejercidas por las AIE que participaban en el ‘tax lease’. El tercero y último, si la Comisión había demostrado que las medidas fiscales controvertidas introducían, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores en situación fáctica y jurídica comparable.
De lo anterior surgen varias dudas que deberán despejarse en primer lugar por el Tribunal General y previsiblemente con posterioridad por el Tribunal de Justicia en casación. Por ejemplo, si se puede considerar que lo que realizaba la AIE era una verdadera actividad económica susceptible de beneficiarse de una Ayuda de Estado, cuando desde el origen era conocido, porque de eso se versaba el ‘tax lease’, que dicha “actividad” reportaría una pérdida económica a la AIE de aproximadamente un 20-30% del valor de adquisición el buque. Tampoco resulta a priori sencilla la respuesta sobre si la Comisión demostró ese supuesto trato diferenciado entre operadores económicos comparables, más si cabe cuando dicha comparación se realizó a nivel de los inversores, lo que chocaría con lo establecido por el Tribunal de Justicia, en base precisamente a lo alegado por la propia Comisión, de que el beneficiario de las ventajas sería la AIE. Señala igualmente el Tribunal que la sentencia se había basado en dos sentencias anuladas posteriormente, las famosas sentencias del régimen español del fondo de comercio financiero.
Por último, conviene aclarar en cualquier caso que la sentencia recae sobre el régimen anterior de ‘tax lease’, que fue modificado en la Ley del Impuesto de Sociedades en diciembre de 2012, habiendo sido el nuevo régimen analizado y validado por el Tribunal de Luxemburgo que entendió que no constituía ayuda de estado.
Queda por lo tanto esperar para ver cuál es la decisión del Tribunal General que debe pronunciarse ahora sobre determinados motivos de impugnación que no habían sido tenidos en cuenta.