Recientemente se ha dado a conocer el Proyecto de Real Decreto que modifica el Real Decreto 902/2020, norma que tiene como objetivo trasponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2023/970, de 10 de mayo de 2023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento, cuyo plazo de transposición ya ha vencido sin haberse realizado su incorporación al Derecho español. La noticia para las empresas es que parece que por fin el Gobierno español va a dar cumplimiento a esta norma, superando una situación que podía ser potencialmente complicada para éstas.
Este proyecto era esperado, porque el Programa de Acción Normativa del Gobierno para el año 2026 previa la aprobación de un Real Decreto para dar cumplimiento a esta norma de la UE; se podría haber esperado uno monográfico y de nuevo cuño; en vez de esto se ha preferido aprovechar una norma preexistente, incluyendo algunos contenidos nuevos. Esto ha producido una norma compleja, que obliga a un esfuerzo interpretativo notable, y que deja numerosas cuestiones abiertas.
El punto de partida del proyecto es que se trata de una trasposición parcial, algo que se explica porque “gran parte de las obligaciones previstas por la Directiva (UE) 2023/970, de 10 de mayo de 2023, ya se encuentran recogidas de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico o cuentan con referencias legales”. Esta parcialidad puede interpretarse también en el sentido de que algunos mandatos de la Unión habían sido ya previamente aplicados en nuestro Derecho; pero también como el anuncio de que habrá intervenciones legislativas posteriores. A la luz de las carencias que se detectan en este proyecto, esta segunda posibilidad tendría sentido, aunque no hay garantías de que esto se vaya a producir. Al menos el borrador no prevé desarrollos sucesivos, más allá de la actualización de la herramienta del Ministerio para realizar la valoración adaptada a la transposición de la Directiva de transparencia y de la guía para realizar las auditorías retributivas.
La reforma que se plantea es realmente de mínimos, intentando que pase desapercibida su alcance (solo se modifican los artículos 3, 4, 5 y 8 del RD 902/2020), manteniéndose la redacción en todo lo posible, con modificaciones menores. Únicamente se cambia la estructura con la introducción de una nueva sección, con un único artículo 10, lo que obliga a remunerar el 10 y el 11.
Las novedades más relevantes son las siguientes:
- Nulidad de cláusulas de confidencialidad salarial, incluidas en pactos individuales o decisiones unilaterales, que impidan a las personas trabajadoras revelar información sobre su
retribución. La empresa sí podrá exigir que la información sobre terceros no se utilice con fines distintos de la igualdad retributiva. - Definición de “brecha retributiva de género”, que sería la diferencia entre los niveles retributivos medios de mujeres y hombres, expresada como porcentaje del nivel medio masculino, en retribución bruta anual y por hora.
- Definición precisa de qué se considera trabajo de igual valor y desarrollo de cómo debe hacerse la valoración de puestos con arreglo a los criterios de adecuación, totalidad y objetividad, así como una descripción más pormenorizada de cómo debe hacerse la valoración que con la jurisprudencia actual otorgará más facultades de fiscalización a los sindicatos sobre el resultado de la valoración.
- Las personas trabajadoras tendrán un derecho a solicitar y recibir por escrito información sobre su nivel retributivo individual y sobre los niveles retributivos medios, desglosados por sexo, en los grupos o categorías de personas trabajadoras que realicen el mismo trabajo o un trabajo de igual valor. La solicitud podrá formularse directamente por la persona trabajadora, o bien a través de su representación en la empresa o un organismo especializado en igualdad. La empresa estará obligada a informar a sus empleados y empleadas, sobre el su derecho a solicitar y recibir esta información, al menos una vez al año.
- Deber de las empresas de poner a disposición de su personal los criterios objetivos y neutros con respecto al género que determinan la retribución y los niveles retributivos. Si tienen más de 50 empleados deberán incluir también los criterios de progresión retributiva.
- Se impone que toda la información se proporcione en formato accesible para personas con discapacidad.
El cambio que merece más atención, respecto de la redacción actual del RD 902/2020, es la ampliación del contenido obligatorio de la auditoría retributiva. De acuerdo con el borrador, deberá incluir la proporción de personas trabajadoras por sexo en cada categoría, los niveles retributivos medios y las diferencias existentes, las razones de tales diferencias y la proporción de trabajadores que hayan recibido mejoras retributivas tras permisos de nacimiento, adopción o acogimiento. Se hace referencia a que la evaluación de los puestos de trabajo debe tener en cuenta los trabajos de igual valor y venir referida tanto en relación al sistema retributivo como al sistema de promoción y la relevancia de otros factores desencadenantes de la diferencia retributiva.
Es importante tener en cuenta que el borrador establece que, en caso de detectarse, la empresa deberá corregir las diferencias injustificadas en un plazo máximo de dos meses. Un plazo que resulta del todo insuficiente, dada la complejidad de estas cuestiones. Pensemos en unas diferencias cuyo origen está en un convenio colectivo, para cuya modificación este plazo es evidentemente irreal. Este plan de actuación debe estar acompañado de otro de seguimiento de la implementación de mejoras a partir de los resultados obtenidos y de evaluación de eficacia de las medidas de anteriores evaluaciones retributivas.
Una cuestión especialmente sensible, y que no está bien resuelta en el proyecto, es la de la protección de datos y accesibilidad, a la que la directiva dedicaba un artículo monográfico y que en el proyecto aparecen en los nuevos artículos 3.7 y 10.4. Las reglas especiales se aplican cuando la comunicación de cualquier información pueda implicar, directa o indirectamente, la identificación de la retribución de una persona trabajadora concreta distinta de la solicitante. Para estos casos la Directiva permite a los Estados adoptar las medidas necesarias para que se limite el acceso a dicha información a los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad. El borrador de real decreto aprovecha esta posibilidad, y solo se facilitará la información a la representación legal de las personas trabajadoras. Pero se añade que la empresa deberá adoptar las medidas necesarias para que ninguno de estos datos personales pueda utilizarse con fines distintos de la aplicación del principio de igualdad de retribución. Esto supone atribuir a la empresa una responsabilidad de gran alcance en materia de protección de datos, con todos los riesgos que supone en términos de sanciones administrativas. Debiendo controlar, además, el uso que hace la representación de su plantilla de este material, algo para lo que carece de herramientas jurídicas en estos momentos. El borrador traslada una obligación del Estado directamente a las empresas, con una técnica de trasposición claramente criticable.
Como se anunció antes, resultan llamativas las ausencias, los contenidos de la directiva que no aparecen recogidos en el texto disponibles. Así, no se trata la cuestión de la transparencia precontractual, el derecho de los candidatos a conocer la banda salarial antes de la contratación y la prohibición de preguntar por el historial retributivo. Tampoco se impone el sistema de informes cíclicos, cuya periodicidad se fija en la norma de la Unión en atención al tamaño de empresa.
Ni aparecen medidas específicas de garantía de la efectividad de los derechos reconocidos, sí previstas en la directiva, pero esto se explica porque algunas de éstas están ya contempladas en nuestro Derecho. Aunque la inversión reforzada de la carga de la prueba, que se activa por el incumplimiento de obligaciones de transparencia, no aparece expresamente recogida.
Mucho ha llamado la atención la ausencia de toda referencia a la evaluación retributiva conjunta, esta obligación que la directiva impone cuando se compruebe que exista una brecha retributiva superior al 5%. A primera vista podría pensarse que no se ha querido dar cumplimiento a este deber. Nos inclinamos a pensar, sin embargo, que lo que hace el borrador es absorber este documento por la auditoría retributiva, que ahora incluye los contenidos que la directiva atribuye a la evaluación. Por lo que parece, en España toda empresa que tenga plan de igualdad tendrá que cumplir estas obligaciones, con independencia de que exista o no una diferencia del 5%. Esta solución, que amplía el ámbito de esta obligación empresarial al amparo de la cláusula de mejora nacional de la directiva, tiene sin embargo consecuencias. La más sustancial es el plazo de cumplimiento de esta obligación, que será el de la auditoría en sí, de acuerdo con lo que ya establece el RD 902/2020, con independencia de la periodicidad que pueda derivarse del texto de la Directiva. La equiparación con la auditoría retributiva impone la participación de la representación legal de las personas trabajadoras en todos los casos.
El Proyecto contempla un período de adaptación para las valoraciones de puestos de trabajo y auditorías retributivas vigentes, cuyo plazo concreto está aún pendiente de determinación en el texto definitivo. Hasta que se produzca la adaptación, los instrumentos elaborados conforme a la normativa anterior conservarán su validez.
Las empresas están en un momento complicado: la Directiva ya ha entrado en vigor, y nuestro Tribunal Supremo ya la utilizado como criterio interpretativo. Y aunque esta vez parece que estamos cerca de una trasposición, parece más prudente adoptar algunas medidas que anticipen el cumplimiento del deber de transparencia retributiva: comenzar a revisar la estructura retributiva aplicando los criterios europeos; introducir medidas de transparencia de forma voluntaria; abandonar prácticas comunes en los procesos de reclutamiento, cómo solicitar el historial retributivo a los candidatos; ir calculando la brecha retributiva de género utilizando los indicadores que prevé la Directiva; preparar y documentar las justificaciones objetivas para las potenciales brechas retributivas; poner en marcha medidas correctoras o documentar y formalizar los criterios retributivos.
Lo más relevante que deben ir haciendo ya las empresas es formar a sus equipos de dirección de personas, porque la directiva ha supuesto nuevas reglas del juego para muchas decisiones de gran envergadura asignadas a esta área. Y trabajar en la creación de una cultura de transparencia no sólo para estos equipos sino también para los cuadros directivos y el conjunto de la plantilla. Estamos hablando de una verdadera transformación para nuestras organizaciones, públicas y privadas, para la que seguramente se requerirá ayuda especializada. Contamos con la experiencia de años elaborando y aplicando planes de igualdad, cada vez más complejos. Como hicimos entonces, nos toca aprender y desarrollarnos.