En España tenemos, desgraciadamente, experiencia en catástrofes. En pocos años hemos tenido que dar repuesta a una pandemia mundial, a una erupción volcánica y a varias tormentas y DANAS sin precedentes. La de Valencia ha sido la mayor, pero no la única. El Derecho, y el del Trabajo en particular, ha ido respondiendo a las dos grandes necesidades que estas situaciones hacen surgir: gestionar los efectos sobre las personas, evitando en la medida de lo posible que las catástrofes naturales se conviertan en catástrofes personales y familiares; y facilitar la recuperación. Para ello hemos diseñado, con mucha rapidez y eficacia, un conjunto de soluciones que todos conocemos: ERTES-COVID, Plan Mecuida, teletrabajo, prohibiciones de despedir, prestaciones públicas…
Muchas de éstas, la mayoría, se diseñaron con un ámbito temporal limitado, para la emergencia y durante la emergencia. Por ello ya no están disponibles. Sin embargo, también ha habido tiempo para reflexionar sobre la necesidad de proporcionarnos de manera permanente de mecanismos que puedan servirnos para dar respuesta inmediata a este tipo de situaciones. Los interlocutores sociales contemplaron esta posibilidad, y la reforma laboral del 2021, liderada por éstos, supuso la introducción en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, con vocación de permanencia, de nuevas reglas sobre los ERTES por fuerza mayor y de un novedoso Mecanismo RED. Así, ahora se dispone de herramientas permanentes que activar llegado el caso.
Algo parecido está ocurriendo con las medidas laborales surgidas como consecuencia de la DANA de Valencia. Las primeras respuestas a esta catástrofe, desde el punto de vista laboral que nos ocupa, fueron el Real Decreto-ley 6/2024, de 5 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024; y el Real Decreto-ley 7/2024, de 11 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para el impulso del Plan de respuesta inmediata, reconstrucción y relanzamiento frente a los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 (INDICAR PERISCOPIO). Su denominación deja a las claras su objetivo. Se trata de normas con un objeto personal, material y también temporal limitado, sin pretender que tuvieran continuidad más allá de la gestión y de la recuperación completa de esta crisis.
Como ocurrió con la crisis sanitaria, este acontecimiento ha llamado la atención sobre la necesidad de disponer de algunas de estas herramientas de forma permanente, y por lo tanto inmediata, para que puedan ser utilizadas en cuanto sea menester.
Esta función la ha cumplido el recientemente aprobado Real Decreto-ley 8/2024, de 28 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el marco del Plan de respuesta inmediata, reconstrucción y relanzamiento frente a los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024. A pesar de que su denominación es similar a la de las dos anteriores (salvo la referencia a que sus medidas son “complementarias”), en realidad su función es muy diferente a la de las dos normas que la precedieron, pues ahora se trata de dotarnos de respuestas permanentes y de disposición inmediata, no tanto para esta crisis sino para las que pudieran venir en el futuro.
Lo que más nos interesa en este periscopio es la disposición final segunda, que procede a una modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, introduciendo nuevos apartados y cambiando la redacción de otros. Los cambios afectan a instituciones centrales de la regulación del contrato de trabajo y del convenio colectivo, y se introducen con carácter permanente. Son normas de urgencia, para hacer frente a situaciones críticas; pero no son “Derecho de la emergencia” en sentido estricto, como lo fueron los Reales Decretos-leyes 6 y 7 de 204, cuya vigencia es limitada en el tiempo. Se trata, por el contrario, de “Derecho para las emergencias”, destinado a activarse cada vez que tengamos que afrontar una. Su regulación completa la “toolbox” del Derecho del Trabajo para estas situaciones, añadiéndose a las que podemos considerar como tradicionales, en torno al concepto de fuerza mayor, y a las otras más modernas, en muchos casos remanentes de las intervenciones provocadas por la pandemia mundial de la COVID-19. El resultado final de la suma de todas estas soluciones es un marco regulador bastante adaptado y actualizado, sin duda mejor, desde el punto de vista de gestión de las emergencias, del que teníamos hace apenas unos años.
Una primera novedad es la introducción de una nueva letra g) en el apartado 3º del artículo 37 TRET, que como es sabido recoge distintos supuestos de interrupciones del tiempo de trabajo (descanso semanal, fiestas y permisos). Concretamente, el apartado 3º de este artículo 37 reconoce el derecho a diversos permisos, que suponen que la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración. Ahora se añade un nuevo supuesto, que supone un permiso de hasta cuatro días por imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, como consecuencia de las recomendaciones, limitaciones o prohibiciones al desplazamiento establecidas por las autoridades competentes, así como cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente, incluidas las derivadas de una catástrofe o fenómeno meteorológico adverso. La limitación a cuatro días no es rígida, sino que se prevé que transcurridos éstos el permiso pueda prolongarse hasta que desaparezcan las circunstancias que lo justificaron, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de aplicar una suspensión del contrato de trabajo o una reducción de jornada derivada de fuerza mayor en los términos previstos en el artículo 47.6 TRET, ahora reformado también. Ya se anuncia una de las claves del modelo de gestión de la norma, la conexión entre el permiso y la suspensión, siendo el primero la respuesta inmediata y la segunda su continuación, en caso de alargarse los problemas que se afrontan.
Se contemplan, como se ve, dos supuestos en los que se activa este permiso: por un lado, la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, como consecuencia de las recomendaciones, limitaciones o prohibiciones al desplazamiento establecidas por las autoridades competentes; por otro, cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente, incluidas las derivadas de una catástrofe o fenómeno meteorológico adverso, sin que en este último caso se exija que se produzcan dificultades de acceso al puesto de trabajo.
Se trata de un derecho reconocido en términos absolutos, de tal modo que no se exigen negociaciones ni se contemplan propuestas alternativas o negativas de la empresa. El permiso, por aparecer en el apartado 3º del artículo 37 TRET, es retribuido, lo que hace que se le apliquen todas las indicaciones establecidas por la jurisprudencia laboral en cuanto a la determinación de la cuantía retributiva. Precisamente por aparecer en esta ubicación se le puede predicar igualmente la exigencia de aviso previo y justificación. Dos deberes del trabajador que disfruta del permiso que, en este caso concreto, parecen poco lógicas si se tienen en cuenta los motivos que llevan a su ejercicio, de general conocimiento para todos y especialmente para la empresa, obligada a adoptar medidas preventivas.
En esta nueva letra del artículo 37.3 aparece una segunda mención que merece la pena subrayar: “cuando la naturaleza de la prestación laboral sea compatible con el trabajo a distancia y el estado de las redes de comunicación permita su desarrollo, la empresa podrá establecerlo, observando el resto de las obligaciones formales y materiales recogidas en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, y, en particular, el suministro de medios, equipos y herramientas adecuados”.
Se reconoce, como se ve, la posibilidad de acceder al teletrabajo, que en este caso no se presenta como un derecho del trabajador sino como una facultad para la empresa, que es la que se beneficia de una prestación remota de servicios, dado que la alternativa es la ausencia de éstos. Se dice expresamente que “la empresa podrá establecerlo”, lo que se plantea como una excepción, una más, al principio de voluntariedad en esta forma de empleo, básico en su regulación desde los orígenes de ésta. No se requiere, por lo que parece, el consentimiento del empleado.
Este “teletrabajo climático” se plantea en interés sobre todo de la empresa, que con él podrá minimizar el impacto de la imposibilidad de desplazamiento. También beneficia al trabajador, desde luego, en cuanto garantiza que no se deberá acudir al centro de trabajo. Es coherente, sobre todo, con nuestro modelo de gestión de las emergencias, experimentado ya con la COVID-19.
Suscita desconcierto su ubicación en el artículo 37 TRET, en la medida en que no es una regulación que tenga que ver con el tiempo de trabajo, sino con la forma de prestar éste. Sin embargo, tiene alguna lógica que se regule conjuntamente con el permiso de la nueva letra g) del artículo 37.3 TRET, ya que es una alternativa al mismo que se aplica en los mismos supuestos. Se podría plantear, sin embargo, unificar todas esas referencias dispersas al trabajo a distancia que aparecen en preceptos estatutarios en el artículo 13, teóricamente destinado a esta figura pero que hoy está vacío de contenido.
La referencia a la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, merece cierta reflexión. A primera vista, llama la atención que se obligue a aplicar todo su régimen, lleno de deberes y de procesos, a una situación que se supone coyuntural y, sobre todo, inmediata. Parece una ampliación del campo de aplicación de la Ley 10/2021, en tanto en cuanto desaparece la exigencia de un porcentaje determinado del trabajo en remoto.
Lo más complicado es, sin duda, ser capaz de cumplir con todas las exigencias legalmente impuestas al teletrabajo en estos casos, dada la inmediatez exigible. La experiencia con la pandemia no es un buen precedente: pasamos al teletrabajo de manera inmediata, pero éste no estaba sometido al enorme paquete de exigencias que hoy existe. La única solución factible es tener previstas estas situaciones, mediante planes de actuación o protocolos que las empresas vayan elaborando y tengan disponibles para cuando acontezca uno de estos eventos catastróficos. Ésta es, como veremos, la idea con la que ha trabajado el Gobierno, uno de los ejes de la nueva política de gestión de catástrofes en las empresas: que se disponga, por medio de la negociación colectiva, de instrumentos de este tipo, que se activen cuando resulte necesario. La exigencia de cumplir con lo previsto en la legislación del teletrabajo para que la empresa lo pueda imponer a sus empleados es el mayor incentivo para que ésta sea diligente en este campo.
La segunda modificación del TRET afecta al apartado 6 de su artículo 47, que como se sabe regula los expedientes de regulación temporal de empleo, los ERTES. Una figura surgida como respuesta a otro tipo de emergencias, las económicas, pero que desgraciadamente ha tenido que mutar en una para las enormes crisis de otra índole que estamos viviendo en el siglo XXI.
La experiencia COVID llevó a desarrollar una modalidad específica de fuerza mayor (que en rigor ya estaba contemplada), y para ello se introdujo un apartado 6º al artículo 47 en el que se preveía un subtipo de ésta, la fuerza mayor temporal resultado de “impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”. Para ésta se preveía un régimen especial, más sencillo y rápido.
A este apartado se le añaden dos párrafos, ampliando su aplicación a aquellas situaciones en las que se produzca “el mantenimiento, transcurridos los cuatro días previstos en el artículo 37.3.g), de la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, salvo que sea posible el trabajo a distancia en los términos recogidos en dicho precepto”. Se añade que “por el contrario, las circunstancias del párrafo anterior no serán constitutivas de fuerza mayor durante la duración del permiso del artículo 37.3.g). Durante la misma, solo podrá justificarse la fuerza mayor en base a otras circunstancias, en cuyo caso los efectos se retrotraerán al momento del hecho causante correspondiente”.
De esta manera, se completa la regulación del permiso para establecer una sucesión de respuestas a la imposibilidad de acudir al trabajo: permisos por cuatro días; ampliación por otros cuatro; ERTE. Lógicamente, si se activa un ERTE, que suspende el contrato por definición, no cabe el recurso al teletrabajo. La posibilidad de que la empresa imponga el teletrabajo se limita a la duración del permiso, inicial o ampliada. Pasado este plazo, su continuación deberá ser objeto de acuerdo entre empresa y persona trabajadora. Quizás hubiera sido buena idea ampliar esta posibilidad para los empleadores, que no tendrían que recurrir así a un ERTE.
Dos de las cuatro modificaciones del TRET afectan a lo que podemos llamar “Derecho colectivo del Trabajo”. Así, la tercera afecta al artículo 64, concretamente a su apartado 4º, en el que se introduce una letra e) que supone un nuevo derecho de información para los órganos de representación de los trabajadores en la empresa, con el siguiente contenido: el comité (o el delegado de personal) tendrá derecho a partir de ahora a “ser informado por la empresa de las medidas de actuación previstas con motivo de la activación de alertas por catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos, sin perjuicio de los derechos de información, consulta y participación previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Todo ello a los efectos de la adopción de las respectivas medidas y decisiones, incluidas, entre otras, las previstas en el artículo 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre”. Recordemos que en los últimos años los derechos de información de la representación legal de las personas trabajadoras se han venido ampliando de manera considerable.
Es un derecho de información pasivo, que en principio no genera derecho de la representación a emitir informe, aunque lógicamente sí podrán hacerlo por su propia iniciativa. Es un derecho autónomo, independiente de los contemplados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Aunque la norma no lo dice, se supone que las empresas adoptarán estas medidas como parte del cumplimiento de sus deberes preventivos. Se trata de un deber propio de la empresa, el de tener previstas estas actuaciones de manera previa; actuaciones que serán independientes de las que se puedan pactar en los protocolos negociados que este mismo RDL 8/2024 contempla, como veremos.
El objetivo de esta información no es sólo que dispongan del conocimiento de estas decisiones de la entidad empleadora, sino facilitar al comité el ejercicio de las competencias que la legislación de salud y seguridad les reconoce. De ahí la referencia expresa al artículo 21 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Este artículo se ocupa de las situaciones de “riesgo grave e inminente”, y reconoce una serie de obligaciones para el empresario y de derechos para trabajadores y sus representantes. Respecto de estos últimos, la norma dispone que cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Este acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada. El acuerdo podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal. Los miembros de los órganos que han adoptado esta decisión de paralizar la empresa no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de este acuerdo, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.
En cuarto lugar, se modifica el apartado 1 del artículo 85 TRET, al que se da nueva redacción que, en realidad, supone añadir un nuevo párrafo, que dice así: “igualmente, a través de la negociación colectiva se negociarán protocolos de actuación que recojan medidas de prevención de riesgos específicamente referidas a la actuación frente a catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos”.
Este artículo establece los contenidos de los convenios colectivos, cosa que hace con notable amplitud y generalidad, dejando amplios espacios de decisión a las partes. A la vez, se hacen referencias a cláusulas y materias concretas sobre las que el legislador llama la atención: igualdad de trato y procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 TRET. Ahora se incorpora otro, al que se le pone nombre, contenido material y espacio de regulación.
Curiosamente, y como ocurre con otras materias para los convenios previstos en el artículo 85.1 TRET, este particular no aparece en el apartado 3º del mismo precepto, que recoge el contenido mínimo, indispensable para cualquier convenio estatutario. A pesar de esta referencia expresa, ésta no deja de ser una recomendación, que formaría parte de “la libertad de contratación” de los sujetos negociadores.
De esta regulación, bastante escueta, podemos deducir alguna información relevante para su puesta en práctica:
- El ámbito de aplicación es muy amplio, ya que incluye “catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos”.
- Nos encontramos en el plano de la negociación colectiva, por lo que estos protocolos deberán no sólo negociarse sino también acordarse, no siendo en principio admisible un protocolo unilateralmente elaborado por la empresa por la imposibilidad de llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores. Otra cosa es que la empresa, no sujeta a una obligación convencional, quiera dotarse a sí misma de un conjunto de medidas de este tipo.
- Se habla de “negociación colectiva” no de “convenios colectivos”. Es posible pensar en indicaciones contenidas en convenios sectoriales que se traduzcan en protocolos negociados en cada empresa
- El uso de la expresión “protocolo” indica que se trata de una manifestación más de este tipo de instrumentos, cada vez más comunes en las empresas. Por su contenido es lógico pensar que estos instrumentos se negocien en las empresas.
- No se prevén umbrales mínimos para esta obligación (salvo que así se establezca reglamentariamente), lo que tiene sentido dado que se trata de una medida que tiene que ver con la tutela de la seguridad y la salud de los trabajadores.
- No se prevén sanciones en caso de incumplimiento de esta obligación, que no es de la empresa sino de ambas partes de la negociación, al no haberse procedido a una reforma de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Cabe esperar que el próximo Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva que se firme cuando termine la vigencia del V actual (que dura hasta el 2025) incluya entre sus recomendaciones para los sujetos negociadores indicaciones más precisas sobre cómo tratar esta cuestión. Mientras tanto, los organismos con competencias en materia de convenios, como la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y sus equivalentes autonómicos, pueden ocuparse de establecer algunas indicaciones o incluso elaborar modelos o protocolos-tipo para facilitar su extensión por el tejido empresarial.
Estas nuevas medidas desarrollan las ya adoptadas, hace poco más de un año, por el Real Decreto-ley 4/2023, de 11 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia agraria y de aguas en respuesta a la sequía y al agravamiento de las condiciones del sector primario derivado del conflicto bélico en Ucrania y de las condiciones climatológicas, así como de promoción del uso del transporte público colectivo terrestre por parte de los jóvenes y prevención de riesgos laborales en episodios de elevadas temperaturas, objeto igualmente de análisis en su momento. Este RDL estableció una obligación que se aplica a las empresas en las que “se desarrollen trabajos al aire libre”, así como a aquellas cuyos lugares de trabajo “por la actividad desarrollada, no puedan quedar cerrados”. Respecto de éstas, se afirma que deberán tomarse medidas adecuadas para la protección de las personas trabajadoras frente a cualquier riesgo relacionado con fenómenos meteorológicos adversos, incluyendo temperaturas extremas. En ese momento, no hace tanto, eran las olas de calor extremo las que preocupaban. A éstas hoy se unen otras catástrofes, resultado del cambio climático, como las que hemos sufrido en Valencia.
Es loable la capacidad del Derecho del Trabajo de adaptarse y dar respuesta al contexto climático en el que nos movemos. Poco cabe objetar a que se facilite evitar desplazamientos, y con ello situaciones de riesgo. Sí nos parece destacable que esta vez se pretenda contener, hasta cierto punto, el impacto de estas medidas en las empresas, cuyos costes laborales han subido notablemente en los últimos años como consecuencia del reconocimiento de nuevos derechos a sus empleados. Ahora se limita la duración máxima del permiso retribuido; se facilita el acceso al ERTE; y sobre todo se permite imponer el trabajo a distancia para limitar el impacto de las ausencias al trabajo. Lo que es importante es que las empresas sean conscientes de esta posibilidad, y que sean diligentes en dotarse de un marco adecuado para poder ejercitarlo.