En el Derecho del Trabajo español nos estamos acostumbrando a incumplimientos de obligaciones por parte de las autoridades, de tal modo que normas cuya existencia resulta irrenunciable no son aprobadas cuando más necesarias u obligatorias resultan, bien por falta de apoyos parlamentarios, bien por falta de iniciativa gubernamental.
Esta inoperancia resulta especialmente sensible respecto a la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento. Aprobada hace ya tres años, el plazo de trasposición termina la semana que viene, el 7 de junio, sin que parezca que vayamos a disponer de la norma nacional a la que la Directiva nos obliga. No ha sido por falta de tiempo, ni por haber sido ignorada. De hecho, en los Planes de Acción Normativa (PAN) del Gobierno de los últimos años aparecía como uno de los compromisos asumidos por éste para el año de referencia. Inicialmente se planteaba como una ley y en el último PAN, como un Real Decreto.
Sea como fuere, el plazo termina y no disponemos de esta regulación. Este incumplimiento atañe al Estado español, pues las empresas son obviamente inocentes del retraso. Nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de las obligaciones de nuestro Estado con la UE, lo que dará lugar previsiblemente al inicio de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea, que podría dar lugar a la imposición de sanciones económicas. También puede ser hecho el Estado responsable de los perjuicios sufridos por las personas trabajadoras españolas como consecuencia de esta transgresión, ya que la directiva les reconoce unos derechos que no han podido ser ejercitados por la inacción del legislador.
Pero lo que realmente preocupa es lo que ocurre a partir de esta fecha con las relaciones inter privados. Nos ponemos en el lugar de las empresas, que pueden verse afectadas por unas obligaciones que no se dirigen directamente a éstas, por ser una directiva, al haber transcurrido su plazo de trasposición. No es una reflexión teórica ni abstracta, sino que refleja la preocupación generalizada en los departamentos de dirección de personas, que temen que pueda afectarles de manera negativa, generando responsabilidades y riesgos.
El Tribunal de Justicia ha tenido que resolver en múltiples ocasiones situaciones de incumplimiento estatal de directivas como ésta, habiendo producido una notable y consolidada construcción. Lo que más puede preocupar a las empresas es la aplicación de la directiva con efecto directo, resultando exigibles sus disposiciones a los particulares del Estado miembro incumplidor. La realidad es que esta posibilidad, tiene unos efectos más reducidos de lo que generalmente se piensa, porque aplica en casos que podemos considerar excepcionales, sino marginales. Y ello porque el Tribunal rechaza este efecto para sujetos puramente privados, limitándolo a aquellos que tengan una naturaleza pública o semipública (a fin de cuentas, es culpa de los poderes públicos haber llegado a esta situación). Además, tal efecto directo sólo resulta posible respecto de aquellas disposiciones de las directivas que son claras y precisas, sin dejar margen de apreciación al Estado, y susceptibles por tanto de regir relaciones jurídicas entre particulares.
Esto es, que para que alguna persona trabajadora pudiera exigir los derechos contemplados por la Directiva 2023/970 habría que realizar previamente un doble análisis: primero, determinar la naturaleza jurídica de la entidad empleadora; y segundo, analizar la redacción del concreto precepto de la norma de la UE que se pretende aplicar directamente. Este segundo análisis resulta especialmente importante, porque hay partes de la directiva que pueden ser consideradas lo suficientemente precisas como para cumplir este requisito: nos referimos a cuestiones como la transparencia previa al empleo del artículo 5 y el derecho a información del trabajador individual recogido en el artículo 7. Aquí la redacción es lo bastante clara como para que nos podamos plantear su exigibilidad.
Ante las limitaciones de esta construcción, hace ya décadas que el Tribunal de Justicia elaboró una alternativa para gestionar los efectos de los incumplimientos estatales, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado por éstos, cuando lesionaban a sus ciudadanos al negarles el disfrute de los derechos reconocidos en la Directiva. Se trata de un principio establecido en la sentencia Francovich, y ajustado por otras posteriores, cuyo ejercicio en España ha sido desarrollado en términos bastante restrictivos. Este mecanismo supone que si una persona considera que ha sufrido un daño como consecuencia de la ausencia de una norma nacional de trasposición, que ha imposibilitado el disfrute efectivo de estos derechos, puede exigir del Estado una compensación económica a título de indemnización.
Junto a estas dos doctrinas existe una tercera que en este caso concreto puede tener mayores efectos, la de la interpretación conforme. De acuerdo con ésta, los órganos judiciales nacionales están obligados a interpretar el Derecho interno buscando la mayor compatibilidad posible con la directiva, eligiendo la interpretación más adecuada para cumplir con los fines de ésta. Estamos hablando de interpretación, no de creación judicial de normas de aplicación interna. En estos momentos el marco regulador en España es muy amplio, conformado por normas como el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad, el Real Decreto 902/2020 sobre igualdad retributiva y el Real Decreto 901/2020 sobre planes de igualdad. Hay mucho espacio para realizar interpretaciones extensivas de los deberes empresariales ya existentes en nuestro país, lo que es de por sí una fuente de incertidumbre e inseguridad, porque estas interpretaciones sólo caben a posteriori, sin que la empresa tenga capacidad de reacción.
Ahora bien, se dan dos circunstancias en estos momentos deben ser tenidas en cuenta para valorar adecuadamente los riesgos que las empresas deben encarar respecto de sus obligaciones ex directiva. La primera es que cabría considerar que no nos encontramos ante una cualquiera, sino ante una norma de desarrollo de un mandato más amplio, el de igualdad de trato establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Este principio no sólo tiene una naturaleza constitucional, sino que además ha sido declarado como de eficacia directa por una jurisprudencia muy temprana del Tribunal de Justicia (Sentencia Defrenne II). Esto podría llevar a considerar que la directiva resulta exigible en tanto contiene reglas para concretar y reforzar la aplicación del mandato de igualdad retributiva del Tratado, que sí tiene esta exigibilidad directa.
La segunda es que, como es sabido, vivimos tiempos de gran activismo judicial en el orden social, con algunos tribunales asumiendo interpretaciones dirigidas directamente a poner en cuestión normas internas y a exigir el cumplimiento de mandatos internacionales aunque no resulten directamente obligatorios según el Derecho español. También es de uso común la litigación estratégica por parte de las organizaciones sindicales, que se apoyan en procedimientos judiciales para alcanzar pronunciamientos favorables a sus posiciones, como una vía paralela de actuación en paralelo al lobby legislativo y el diálogo social.
A ello se sume el perfil de la administración laboral, muy cercano a las posiciones de las dos confederaciones sindicales estatales, lo que afectará a la postura de la Inspección de Trabajo ante esta cuestión. Cabe esperar algún tipo de directriz por parte de los órganos directivos de ésta, tal vez un Criterio Interpretativo, que establezca su postura sobre la aplicación de los mandatos de la Directiva 2023/970.
Todas estas circunstancias exigen que debamos ser muy prudentes respecto de lo que pasará a partir de la semana que viene, cuando se produzca el incumplimiento estatal por haber transcurrido el plazo de trasposición de la directiva. Cabe añadir que España no es el único país incumplidor pues el plazo no ha sido ni mucho menos respetado por todos los Estados miembros de la Unión. Hay muchas obligaciones y muchas potenciales responsabilidades en juego, porque la norma es exigente y rompe con prácticas y culturas consolidadas en nuestras relaciones laborales.
Para poner un ejemplo de las complicaciones de la situación, nos detendremos en las obligaciones de reporte del artículo 9, que obliga a algunos empleadores (los de mayores dimensiones) a facilitar una información muy completa, que incluirá:
- La brecha retributiva de género;
- La brecha retributiva de género en los componentes complementarios o variables;
- La brecha retributiva de género mediana;
- La brecha retributiva de género mediana en los componentes complementarios o variables;
- La proporción de trabajadoras y de trabajadores que reciben componentes complementarios o variables;
- La proporción de trabajadoras y de trabajadores en cada cuartil de la banda retributiva;
- La brecha retributiva de género, por categorías de trabajadores, desglosada por salario o sueldo base ordinario y por componentes complementarios o variables.
Según la directiva los empleadores obligados facilitarán esta información correspondiente al anterior año natural a más tardar el 7 de junio de 2027 y posteriormente cada uno o tres años. Este mandato se estableció asumiendo que los empleadores dispondrían de una normativa nacional de trasposición antes del 7 de junio de 2026, que les indicaría cómo cumplir este mandato. Resulta que en España no ha sido así, y el momento de poder recoger, ordenar y transmitir esta información va a retrasarse hasta que se apruebe la regulación nacional correspondiente. Cabría plantearse, pues, si este plazo va a verse afectado por esta irregularidad, comenzando a correr un plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la normativa española; y si, de verse afectado, el período de referencia va a cambiar igualmente, para ser el año natural anterior al de esta fecha. La redacción de la norma no parece apuntar en esta dirección, porque no habla de plazos de duración sino de fechas concretas. Opinamos que esto significa que las empresas tendrán que ejecutar sus deberes en un plazo decreciente; y que el período de referencia será el mismo establecido en la norma unioneuropeo. Esto carece de sentido, pero es la interpretación literal del precepto. Nos tememos que es un error en la redacción de éste, porque confunde lo que son compromisos de los Estados miembros con mandatos para las empresas. El artículo 9 comienza como sigue: “Los Estados miembros garantizarán que los empleadores faciliten la siguiente información…”; es claro que la responsabilidad es del Estado, excluyendo a las empresas. Sin embargo, en el resto del artículo se habla de éstas, no de aquél. La fecha del 7 de junio de 2027 debería referirse a la obligación estatal, pero no se ha hecho así.
En fin, ésta es sólo una interpretación, de las varias posibles; y la planteamos sólo como ejemplo de la enrevesada situación que se nos viene encima, producto de una mala gestión de los plazos por el legislador laboral. No es, desgraciadamente, el único caso en estos momentos, y el Reino de España es oficialmente incumplidor de varias directivas laborales. Esperemos que por la importancia de la materia y lo grave del impacto potencial se proceda más temprano que tarde a arreglar nuestra infracción, implementando adecuadamente los mandatos de esta trascendental directiva.