No me atrevo a señalar que esto sea el epílogo de este serial, quizá más bien el avance de la última temporada, la cuestión es que la sala 5ª del Tribunal Supremo ha resuelto en recientes sentencias de 2 de febrero en qué supuestos los contribuyentes podrán ser indemnizados por responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 182/21 de 26 de octubre, publicada en el BOE 25 de noviembre de 2021 (dato este último -como ya sabéis- de relevancia relativa).
El Tribunal Supremo analiza, tanto el régimen de responsabilidad patrimonial; así como, muy especialmente, las sentencias del TC que, de forma progresiva, declararon la inconstitucionalidad del artículo 104 del TRLHL y; por último, la corrección que realizó el legislador por la vía del RD 26/2021 de 9 de noviembre por el que adecuaba la norma al criterio del constitucional.
El Tribunal Supremo repasa los requisitos exigidos por la Ley 40/2015 para reconocer el derecho a la indemnización por responsabilidad del estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma y concluye que, aunque en los supuestos de hecho concurren los requisitos relativos a la existencia de sentencia firme, y haber alegado en dicho procedimiento la inconstitucionalidad de la norma; sin embargo, considera que no se acredita el requisito relativo a la antijuridicidad del daño soportado por el administrado.
En este sentido considera el Tribunal Supremo, que el TC, en su sentencia 182/21 de 26 de octubre, no declara ni la inconstitucionalidad del impuesto, ni cuestiona en sí el hecho imponible del mismo; sino que cuestiona únicamente la fórmula de determinación de la base imponible, por no ofrecer como alternativa “legítima y necesaria” una metodología basada en la estimación directa de la base imponible, esto es, en el incremento real del suelo determinado por comparativa en los valores de adquisición y transmisión; metodología que sí se incorpora con objeto de la reforma propiciada por el RD 26/2021 de 9 de noviembre, que precisamente incorpora como metodología alternativa a la objetiva, la metodología del incremento real, al tiempo que regula la no sujeción en supuestos de decremento de valor.
En definitiva, el Tribunal Supremo, de algún modo vuelve a revisar la cuestión de inconstitucionalidad que planteó el TSJ de Andalucía, justamente porque el supuesto de hecho que planteaba no encajaba en el de la STC 59/2017 (pues existía incremento de valor), ni encajaba tampoco en el de la STC 126/2019 (en la medida en que incremento experimentado no era absorbido por la cuota del impuesto); sino que se trataba de un supuesto en el cual la base imponible del impuesto, calculada por el método objetivo era superior al incremento real.
Tras las sentencias del 2017 y 2019, uno de los escenarios más probables en los que se pensaba que podía resolverse la citada cuestión de inconstitucionalidad era justamente, considerar que debía establecerse como límite máximo de la base imponible dicho incremento real (del mismo modo que ha acabado regulando el RD 26/2021); era perfectamente legítimo que los contribuyentes que estuvieran en esta situación vieran ajustadas sus liquidaciones para no superar así la capacidad económica máxima que se ponía de manifiesto con motivo de la transacción. Sin embargo, el TC, toda vez que consideró inaceptable la pasibilidad del legislador, decidió impulsar su actividad legislativa con la declaración de inconstitucionalidad absoluta de la fórmula de cálculo objetiva sin alternativa acorde al principio de capacidad económica; eso sí, decidió incluir una muy cuestionada limitación al alcance que afectaba incluso a la posibilidad de plantear un recurso o una rectificación estando en plazo para ello antes de que la sentencia se publicara en BOE. Esta limitación privaba también de una solución justa a aquellos que, como en el supuesto de hecho planteado por el TSJ de Andalucía, soportaban una base imponible superior al incremento generado. Pues bien, es ahora por la vía de la responsabilidad patrimonial donde se abre la posibilidad para estos contribuyentes.
En conclusión, podemos señalar que quedan fuera del ámbito de la responsabilidad patrimonial en materia de plusvalía todos aquellos contribuyentes que, cumpliendo con el resto de requisitos (sentencia firme, planteamiento antes de un año de la sentencia y, alegación sobre la inconstitucionalidad de la norma), puedan acreditar un daño que no tenían el deber jurídico de soportar, concretando este daño, bien en una transacción con pérdida (STC 59/2017), o una transacción cuya cuota del impuesto excede el incremento (STC 126/2019) o, por último, supuestos en los que el incremento puesto de manifiesto es inferior a la base imponible calculada con el método objetivo (STC 182/21).
Convendría analizar supuesto a supuesto si se puede acreditar la concurrencia del este requisito y plantearse en su caso, mantener la acción de responsabilidad o desistir de ella para evitar una nueva condena en costas.
Desde nuestro punto de vista la postura del TS, aunque es razonable en términos de justicia tributaria, interpreta lo que quizá debió interpretar el TC (que sin embargo fue mucho más allá), y deja desprotegidos a contribuyentes que de forma casi heroica agotaron todas las vías de impugnación en su convicción de que el precepto era inconstitucional, soportando todos los costes (y costas) de los procedimientos y, cuando se reconoce que tenían razón respecto a la inconstitucionalidad, inician un nuevo periplo (con nuevos costes), para que se reconozca su derecho a ser indemnizados y se encuentras con que no era suficiente considerar la norma inconstitucional, debían justificar que en su caso, esa inconstitucionalidad les ocasionó un perjuicio concreto, o de lo contrario verán desestimadas su reclamación (con nuevas costas).
PD. Máxima atención al momento de plantear si una norma es inconstitucional, de hacerlo tarde se verá frustrado por una limitación de efectos segura, pero de hacerlo muy pronto, el resarcimiento por la vía de la responsabilidad tampoco será una tarea sencilla.