MIFID II y la retroactividad de las retrocesiones

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La nueva normativa MIFID II, que regula los mercados de instrumentos financieros en la UE a partir del 3 de enero de 2018, contiene importantes novedades en lo que respecta al régimen jurídico de las llamadas retrocesiones – entre otras, las comisiones o incentivos que las gestoras de fondos ceden a quien distribuye sus productos-. Por un lado, en el ámbito de la gestión discrecional de carteras -también en el del denominado asesoramiento independiente- los gestores tienen prohibido cobrar incentivos pagados por terceros. De esta forma, las entidades que, por ejemplo, estén cobrando incentivos de sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva por incluir en las carteras de sus clientes los fondos de inversión de la gestora deberán dejar de hacerlo o, alternativamente, percibirlos, pero reintegrándolos a los clientes.

Pero más allá de esta prohibición general, existen otros servicios de inversión (por ejemplo, la intermediación, la comercialización o el asesoramiento no independiente) en donde el cobro de retrocesiones o incentivos por parte de terceros no está prohibida, aunque los requisitos que, en la práctica, va a exigir la nueva normativa serán más estrictos que los actuales.

Precisamente en la comercialización uno de los requisitos que se imponen para poder cobrar el incentivo es que el mismo esté diseñado para elevar la calidad del servicio pertinente al cliente. Esto ya se exigía en la normativa anterior, pero la novedad es que, para considerar acreditado su cumplimiento, en el ámbito de la comercialización, ahora se exige que dicha comercialización se haya hecho, en un régimen de “arquitectura abierta” y, además, que se faciliten al cliente unas herramientas de valor añadido para la toma de decisiones de inversión o para conocer mejor su rentabilidad y costes.

De estas dos exigencias, la “arquitectura abierta” supone que el comercializador dé acceso a sus clientes, a un precio competitivo, a una amplia gama de instrumentos financieros, incluidos un número apropiado de instrumentos de terceros no vinculados con el comercializador. Además, el segundo requisito supone que las herramientas que se faciliten a los clientes no pueden ser de cualquier tipo, sino que deben aportar valor añadido, sin que, a día de hoy, se haya concretado el significado legal de esta expresión por el regulador europeo ni por el nacional.

Uno de los aspectos que está generando más debate en el sector financiero español es la indefinición sobre si esta nueva normativa europea tendrá carácter retroactivo y podría afectar a los fondos comercializados con anterioridad.

Debe descartarse de antemano que las nuevas normas puedan afectar a los incentivos ya cobrados al amparo de la legislación anterior, ya que ello supondría modificar los derechos adquiridos por las entidades, y dicho alcance está vedado por el artículo 9.3 de la Constitución Española, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Aclarado que no cabe esta retroactividad absoluta (sobre derechos ya patrimonializados), cabe plantearse si, en esta materia, tiene cabida la retroactividad relativa, esto es, la aplicación de la nueva normativa a los efectos futuros de situaciones creadas al amparo de la legislación anterior. En concreto, en el servicio de gestión discrecional de carteras, la pregunta sería si se pueden seguir cobrando retrocesiones a partir del 3 de enero de 2018 por la gestión que se realice en virtud de contratos firmados con anterioridad a dicha fecha. Por su parte, en el ámbito de la comercialización, la cuestión que surge es si las entidades van a poder seguir cobrando incentivos de las gestoras por los fondos comercializados a clientes antes de la entrada en vigor de MIFID II cuando no cumplían los requisitos de la nueva normativa en el momento de la venta del instrumento financiero.

Para resolver la cuestión debe partirse de la regla general de nuestro ordenamiento, que es la recogida en el artículo 2.3 del Código Civil, en donde se establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.” Y lo cierto es que ni en la Directiva 2014/65, ni en ninguno de sus actos delegados, se contiene disposición transitoria alguna que ordene la aplicación retroactiva de las nuevas disposiciones.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha relativizado el mandato del Código Civil al indicar que el silencio de una norma en orden a su retroactividad no siempre conduce a la inaplicación de la nueva normativa sobre los efectos que se produzcan después de su entrada en vigor. Eso se debe, dice el Tribunal Supremo, a que la retroactividad relativa puede venir impuesta, sin necesidad de mandato expreso en tal sentido, cuando así se derive del espíritu y finalidad de aquélla, en cuyo caso sus disposiciones habrán de entenderse aplicables a los tractos futuros de la relación en curso de ejecución.

Partiendo de estas conclusiones, el regulador español ya se ha pronunciado de manera expresa, en una consulta formulada por la patronal bancaria, acerca del alcance retroactivo de las nuevas disposiciones sobre el servicio de gestión discrecional de carteras. De esta forma, ha entendido que la prohibición de cobrar incentivos de terceros, resultará de aplicación no solo a las gestiones discrecionales que se firmen después del 3 de enero de 2018, sino también a los incentivos que se cobren después de esa fecha, por más que se deriven de contratos firmados con anterioridad.

En donde no existe pronunciamiento de ningún tipo acerca del alcance retroactivo de las nuevas disposiciones es en el de los incentivos que se cobran en el ámbito de la comercialización por parte de los bancos a las gestoras de fondos. Además, es una cuestión relevante por el ingente volumen de fondos comercializados y por ser una fuente importante de ingresos de las entidades, singularmente en un entorno de tipos de interés bajos como el que estamos viviendo.

Aplicando a este supuesto de comercialización la lógica que ha utilizado el regulador español para el caso descrito de la gestión discrecional de carteras, es fácil deducir que se optará por la aplicación retroactiva de las nuevas disposiciones. No obstante, teniendo en cuenta cuales son los requisitos que se van a exigir para poder cobrar incentivos en el caso de la comercialización, descritos más arriba, se hace difícil imaginar cómo se podrán llevar a la práctica. Por ejemplo, se podría exigir por el regulador que para seguir cobrando retrocesiones por esos fondos vendidos con anterioridad, los clientes tengan herramientas de valor añadido a partir de la entrada en vigor de las nuevas normas. Pero entonces, ¿qué pasaría con la exigencia retroactiva de la “arquitectura abierta”?

Dependiendo de la solución definitiva que se le dé a estas cuestiones, se podrían producir efectos no deseados como que las entidades empiecen a impulsar, por diversos medios, la venta de los fondos comprados antes de la nueva normativa y la compra de otros, en donde ya se cumplirían las condiciones que se exigen por la nueva norma.

Por todo eso, creo que es aconsejable que el regulador español aborde cuanto antes esta cuestión a través de los diferentes mecanismos que dispone para ello, aclarando cuáles van a ser exactamente las condiciones que se van a exigir a las entidades para poder seguir cobrando legalmente los incentivos de las gestoras en relación a los fondos comercializados con anterioridad a la exigibilidad de la normativa de MFID II.