La pauta se repite: acuerdo in extremis, reunión extraordinaria del Consejo de Ministros, Real Decreto-Ley que aprueba una prórroga de una medida, los ERTES-COVID, que estaban a punto de perder su eficacia; y estudio acelerado de la nueva norma por los que nos dedicamos a esto del Derecho Laboral. Y van ya cinco prórrogas y cinco acuerdos. Sobre las veces que se ha dicho que no se iba a esperar al último día para acordar la prórroga y aprobarla por el Gobierno, hemos perdido ya la cuenta.
A la quinta se pierde el dramatismo porque se ha convertido en un business as usual de la legislación laboral española. Lo que no tiene que llevarnos a ignorar la importancia que tiene esta medida y el riesgo real al que hemos estado sometidos. Sin los ERTES extraordinarios nuestras empresas no hubieran estado en condiciones de sobrevivir en este entorno que, por mucho que queramos, no llega a ser post-COVID. Por ello la aprobación del Real Decreto-Ley para la defensa del empleo y la reactivación económica y para la protección de los trabajadores autónomos es una medida importante.
Su contenido no sorprende porque encontramos todas las medidas que han venido construyéndose durante la emergencia COVID, adaptadas mínimamente para este nuevo escenario temporal: se incrementan los incentivos para la reincorporación de trabajadores; se modifica el listado de sectores ultraprotegidos, con la entrada de tres nuevos y la salida de cinco de los anteriormente considerados como tales; cambian algunos porcentajes aquí y allí.
Lo más importante es, desde luego, la prórroga de los ERTES COVID, tanto los de fuerza mayor originarios como los de limitación y los de impedimento, tomando como referencia para su regulación los términos previstos en el Real Decreto-Ley 2/2021, de 26 de enero, y las medidas extraordinarias en materia de exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social de las empresas. Éste es el modelo que se va a aplicar durante la mayor parte de la emergencia; y se hará hasta el 30 de septiembre de 2021, nueva fecha icónica que, nos toca volver a decirlo, esperamos sea la última.
En materia de protección social se da nueva vigencia a las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, se prorrogan las medidas complementarias de protección y se mantienen las prestaciones extraordinarias vigentes para los trabajadores autónomos, en todas sus modalidades.
La prórroga de los ERTES lleva aneja la del conjunto de medidas que la han acompañado de un principio como sus satélites normativos: carácter injustificado de los despidos basados en las causas que amparan los ERTES COVID, interrupción del cómputo de los contratos temporales, obligación de salvaguarda de empleo, límites relacionados con el reparto de dividendos y transparencia fiscal, restricciones al uso de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones.
Se ha perdido, por cierto, la oportunidad de desarrollar mejor algunas de estas medidas, cuya interpretación por los tribunales está siendo una fuente de inseguridad jurídica considerable, como ocurre con la mal llamada prohibición de despedir.
Son ERTES COVID, es cierto, pero empiezan a dejar de serlo, en un escenario en el que la desaparición del paquete de protección a las empresas y a su empleo pronto se producirá.
Hablar de ERTES y de ERES como alternativas es simplista, porque en la legislación laboral del siglo XXI ambos tendrán su papel. Si algo hemos aprendido de esta emergencia es que el recurso a la extinción contractual como medida ordinaria y, casi por defecto, no es la única opción que deben tener las empresas. Cuando se les ofrece otro camino, y éste está bien diseñado, no han tenido problemas en optar por él. La lección es que estas otras opciones deben existir y resultar atractivas.
Sabemos que el capitalismo es un modelo económico de crecimiento, pero también de ciclos y de crisis. Si queremos seguir en este modelo, con los correctivos sociales necesarios, debemos proveer a las empresas de las herramientas necesarias para adaptarse a esta realidad con el menor impacto social posible, tanto sobre las plantillas como sobre la sociedad en su conjunto, que sufre igualmente la destrucción de empleo. Ahora más que nunca hacen falta visiones holísticas de las instituciones laborales con un marcado acento social.
El esquema de los ERTES COVID obedece a un modelo estricto de flexiguridad. Supone que tres sujetos cooperarán para que las empresas tengan flexibilidad sin que sus empleados pierdan estabilidad y calidad en el empleo. El Estado es una pieza fundamental, ya que asume una parte del coste. Tenemos que decidir si este modelo nos sirve para superar las crisis y los cambios de ciclo de nuestro modelo económico. Para las empresas también supone costes, complejidad y un cierto nivel de riesgo. No obstante, es lo que se espera de ellas en estos tiempos.
Artículo publicado originalmente en El Economista el día 28 de mayo de 2021.