Las dimensiones y los tiempos de la pandemia que sufrimos están superando la capacidad de respuesta del ordenamiento laboral a las necesidades que van surgiendo. Crisis hemos vivido muchas, y éstas generan por lo general reformas; pero una crisis que requiera respuestas tan inmediatas e imprevisibles es algo nuevo. Ni la ley ni la negociación colectiva están pudiendo adaptarse, porque están pensadas para otros momentos.
Toda nuestra regulación para situaciones como ésta se basa en el concepto de fuerza mayor, tradicional de nuestro Derecho y que en el del trabajo tiene numerosas aplicaciones: para cotización de horas extraordinarias, para justificar despidos y suspensiones de contrato… Son estos últimos usos los que se están planteando ahora como la posibilidad más adecuada para que las empresas puedan adaptarse en los distintos escenarios en los que las empresas podrán encontrarse: los trabajadores no podrán acudir, la demanda de sus servicios se reducirá de manera drástica, sus centros de trabajo cerrarán…
Este concepto tiene unos contenidos muy amplios, por lo que en principio lo que estamos viviendo ahora encajaría. Nuestras leyes laborales antiguas hablaban de “epidemias” cuando definían estas situaciones. Ahora bien, como noción profundamente indeterminada su uso produce necesariamente inseguridad. Dejar claro que la crisis sanitaria es un supuesto de este tipo ayudaría mucho a gestionar mejor las medidas que pueden tomarse a su amparo.
No basta, sin embargo, con aclarar esta calificación. Debemos también regular sus consecuencias contractuales de un modo adecuado, así como procesos ágiles para declararla. Hasta hoy se han buscado unos procedimientos y unos efectos que son adecuados para muchas situaciones que, no lo olvidemos, son imprevisibles o inevitables. Lo de ahora es distinto, porque se requiere una reacción mucho más veloz, de duración imprevisible y con una extensión sin precedentes. El reparto de costes entre trabajadores, empresas y Estado no puede ser el mismo; la provisionalidad que se presenta como algo propio de estas soluciones merece ser igualmente repensada. Junto a los objetivos de tutela de derechos, de equilibrio contractual y de seguridad jurídica hay que considerar otros como la garantía de la salud pública o la efectividad de las medidas.
Hace falta, sobre todo, una visión omnicomprensiva de todos sus efectos, en todos los planos: laboral, de seguridad social, administrativos… No nos podemos mover sólo en el plano de las definiciones. Por poner un ejemplo, esta semana se han calificado ciertas situaciones como “asimiladas a accidentes de trabajo” a efectos de las prestaciones por incapacidad. Esto aclara cosas, pero genera otras dudas aún por resolver: ¿Cómo se codifican estas bajas? ¿Se tendrán en cuenta estos “accidentes” como los demás a todos los efectos? ¿Hay que pagar los complementos previstos en los convenios? Y así.
Otro ejemplo es el del teletrabajo. Su regulación, española y Unión Europea, se basa en el consentimiento de las dos partes para su implantación. En una situación como ésta, puede ser una obligación para la empresa (que debe evitar el encuentro físico de sus trabajadores) por motivos preventivos. No lo es para el trabajador, cuyo consentimiento será siempre imprescindible, entre otras cosas porque supone utilizar su vivienda privada para un uso laboral. Es claro que la legislación está pensando en otro tipo de situaciones, en un uso permanente y por motivos organizativos de esta forma de empleo. Pero es la regulación que existe, lo que deja a las empresas sin más opción que proponer el trabajo remoto, como alternativa a suspender la prestación laboral. Así las cosas, cabría plantearse si esta fuerza mayor como un factor para aplicar un “Derecho del Trabajo de emergencias”. Por poner un ejemplo, ¿podría legitimar la imposición temporal del teletrabajo en las empresas?
Además, un concepto adecuado de fuerza mayor puede ser el instrumento que agilice y potencia los mecanismos de adaptación de plantillas que ya ofrece la legislación laboral. Facilitaría la acreditación de las causas, así como activar procedimientos especiales para la adopción de medidas.
Una reflexión final: es un buen momento para identificar todos y cada uno de los instrumentos de adaptación que tienen a su disposición las empresas, con sus causas, plazos, procedimientos, autorizaciones o acuerdos, para encontrar aquellos que puedan servir para apoyar a las empresas en sus necesidades. Hay que bucear en las leyes y en los convenios colectivos para agotar todas las posibilidades. Nosotros lo hemos hecho, y pensamos que hay más posibilidades de lo que parece, una verdadera caja de herramientas. Aun así, creemos que los instrumentos actuales no son suficientes para la magnitud de lo que afrontamos, y que serán necesarias actuaciones adicionales.