El Supremo dictamina que son los acreedores hipotecarios quienes deben soportar el AJD en los préstamos hipotecarios pero avoca al Pleno a revisar el fallo

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El Tribunal Supremo (TS) ha decretado que son los acreedores hipotecarios quienes tendrán que soportar el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), en su modalidad de la cuota variable sobre documentos notariales, en el caso de otorgamiento de hipoteca, en su sentencia número 1505/2018, de 16 de octubre.

El Supremo, en una sentencia que casa una previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha llegado a la conclusión de que el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que establece que en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente y, por tanto, sujeto pasivo, al prestatario, incurre en un exceso reglamentario y decreta su anulación.

El TS fundamenta su pronunciamiento en los siguientes puntos:

  • La previsión del artículo 15 de la Ley relativa a que los préstamos con garantía tributarán exclusivamente como préstamos, solo está prevista para la modalidad de transmisiones patrimoniales (TPO) y no para la de AJD.
  • El requisito de inscribibilidad del documento, necesario para el devengo de la cuota gradual de AJD, sólo es predicable de la hipoteca, no del préstamo. También la base imponible se refiere al total garantizado por la hipoteca, no al importe del préstamo en sí.
  • En el AJD, en general, el sujeto pasivo es aquel en cuyo interés se expida el documento, circunstancia que en este caso recae en el acreedor hipotecario, el prestamista, y no en el prestatario. A juicio del TS, prueba de ello es que el titular del bien hipotecado podría ser un tercero, con lo que gravar al prestatario y no al prestamista produciría una quiebra del principio de capacidad económica.

Por todo ello, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS concluye que “la capacidad económica gravada en el tributo se individualiza con claridad en el acreedor hipotecario y resulta nula o notoriamente inferior en el prestatario”.

La declaración de ilegalidad del artículo 68.2 del Reglamento referido implica la anulación de la expresión “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Esta declaración de ilegalidad del precepto abre la vía para que los prestatarios que hayan autoliquidado como obligados tributarios el impuesto se planteen instar el correspondiente procedimiento tributario de solicitud de devolución de ingresos indebidos dentro del plazo de prescripción general (4 años).

Sin embargo, la cuestión permanece finalmente abierta ya que hoy, día 19 de octubre de 2018, el Presidente de la Sala Tercera del TS (la sala que dictó la sentencia), ha comunicado públicamente que “Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

  • Primero. Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.
  • Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.”

En esta situación, no podemos ignorar la posibilidad de que este criterio jurisprudencial se vuelva a modificar o, en su caso, se reitere con algún ajuste, por lo que habremos de esperar dicha confirmación.