Se esperaba desde hace tiempo y por fin ha llegado: el Comité de Derechos Sociales del Consejo de Europa se ha pronunciado sobre la reclamación presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, que entendía que la legislación española de despido era contraria a las exigencias de la Carta Social Europea. Lo que ahora dice el Comité es lo mismo que ya dijo antes sobre la materia, cuando fue la Unión General de Trabajadores la que demandó a nuestro país, por los mismos motivos y con la misma base jurídica. Ya sabíamos que este órgano consideraba que nuestra regulación del despido no cumple los estándares del artículo 24 de la Carta Social Europea que, como a estas alturas todos conocemos, exige que los ordenamientos de los Estados obligados a cumplirla (España incluida) prevean que, en los casos de despido injustificado, los trabajadores tengan garantizado el derecho a “una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.
Considera el Comité que el mecanismo español, de larguísima tradición entre nosotros, no cumple estos estándares porque no garantiza una indemnización mínima y porque, al depender de factores tales como la retribución y la antigüedad en la empresa, obviando otros criterios, no asegura que la persona afectada se vea reparada adecuadamente.
Lo que ha cambiado desde el primer pronunciamiento de este Comité del Consejo de Europa hasta el actual ha sido que en España se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2024. En ésta la Sala de lo Social se pronunció directamente sobre la cuestión de la indemnización adicional a la legal. Concluyó que no cabía tal, sino que procedía regirse por lo dispuesto en la normativa vigente española. Ahora bien, su conclusión se refirió no a la Carta Social Europea (que en el momento de los hechos controvertidos aun no era aplicable) sino a un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo menos exigente en su planteamiento. Por ello, debemos esperar a un nuevo pronunciamiento en el que se aclare, de una vez por todas, si nuestros jueces están obligados a separarse de la regla indemnizatoria que marca el Estatuto de los Trabajadores para fijar unas cantidades verdaderamente reparadoras en cada caso.
Lo que ha resuelto el Comité de Derechos Sociales sobre la regulación del despido por el Derecho español, ya los aseveró sobre las legislaciones laborales de otros vecinos europeos. Lo que tendría que haber sido un proceso de reforma en cascada de los Derechos laborales europeos se ha quedado en mucho menos, ya que ninguno de los Estados afectados dio mucha importancia a estas recomendaciones, y desde luego no modificaron sus modelos en profundidad. Este antecedente es la base para que muchos defiendan que la obligatoriedad de reformar nuestro Derecho no existe, y que se trata tan sólo de una recomendación que los Estados destinatarios pueden cumplir o no.
Frente a esto, el Gobierno y varios actores de las relaciones laborales, incluyendo aparte de los sindicatos un nutrido grupo de académicos, considera que estas recomendaciones son de obligado cumplimiento, y que la reforma de nuestro Derecho es inevitable. En lo que se refiere a la postura del Gobierno, recordemos que el compromiso de proceder a un cambio radical de nuestro sistema de despido estuvo en el acuerdo de coalición PSOE-SUMAR, y lo ha estado también en los Planes de Acción Normativa (PAN) aprobados en los últimos años.
En todo este debate existe, sin embargo, un giro argumental que es realmente trascendente, y del que debemos ser conscientes. Aunque la Carta Social Europea habla, ya lo hemos visto, del derecho “a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”, en caso de despido injustificado, cuando en España se debate sobre esta cuestión los partidarios de reformar nuestra legislación por este motivo no hablan en estos términos, sino que se refieren a la necesidad de implementar indemnizaciones que sean además “disuasorias”, y esto es algo muy diferente. La disuasión supone alejarse de la lógica del daño y de su reparación, que es la que sustenta la regulación del Consejo de Europa, para entrar en otro espacio, el de la indemnización sancionadora, los daños punitivos -propios del Derecho anglosajón pero no de nuestra tradición- que intimiden a las empresas que despidan injustificadamente. Esto supone, es claro, cuantías elevadas, que atenderán no al daño producido (que deberá repararse en todo caso) sino a otras consideraciones, tanto de las circunstancias de cada caso como de la dimensión económica de la entidad empleadora.
También hay que entender esta cuestión en un marco más amplio, el de la política laboral del Gobierno de coalición, que en el acuerdo de gobierno PSOE-SUMAR se fijó como objetivo restringir el uso de los instrumentos de flexibilidad externa e interna a disposición de las empresas tras la reforma de 2021, por considerar que su uso resultaba excesivamente fácil para éstas.
La cuestión de la indemnización del despido es, en estos momentos, sólo una de las dimensiones del magma jurídico en que se ha convertido nuestra regulación del despido. Por poner un ejemplo, el PAN 2024 preveía “establecer garantías para las personas trabajadoras frente al despido” en tres ámbitos diferentes: para dar cumplimiento a la Carta Social Europea, por supuesto, pero también para “reforzar la causalidad en los supuestos de extinción de la relación laboral” y para “eliminar el despido automático de las personas con discapacidad sobrevenida”. Esta última es la medida que está más avanzada, ya que los tribunales lo están aplicando a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 Enero de 2024, asunto C-631/2022 Ca Na Negreta, en la que se declaró que el artículo 49 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores era contrario a Derecho al permitir la extinción automática del contrato de trabajo en caso de declaración de incapacidad permanente total, sin obligar a las empresas a realizar un intento de adaptación del puesto o de las condiciones de trabajo. Hoy las empresas están haciendo este esfuerzo, porque los tribunales españoles lo exigen, y se está tramitando en el Parlamento un Proyecto de Ley de Reforma de este precepto estatutario.
Las únicas reformas legales que por el momento se han realizado respecto a los despidos individuales han sido en la calificación de la extinción, mediante la ampliación, error y corrección incluidos, del ámbito de la nulidad. También se ha producido un cambio importante, esta vez jurisprudencial, con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2024, que analizó la cuestión de si antes de efectuar un despido disciplinario el empleador estaba obligado a otorgar a la persona trabajadora afectada una audiencia previa por aplicación del artículo 7 del Convenio OIT nº 158, mediante el control de convencionalidad establecido por el Tribunal Constitucional desde 2018. La Sala concluyó que sí era necesario, lo que aclaró algo la cuestión, dejando abiertas numerosas dudas sobre el cómo y el cuándo de este requisito.
El sindicato recurrente, ante el éxito de su pretensión, exige diálogo con el Gobierno. Diálogo bilateral, entendemos, porque no parece que el auténtico, el que incluye a los representantes empresariales, resulte posible en este momento. De hecho, el Gobierno quiso vincular en su momento la cuestión del despido con la de la reducción del tiempo de trabajo. El éxito de esta iniciativa está a la vista. Los empresarios tienen mucho interés en que se aclare esta cuestión, porque afrontan un nivel de inseguridad jurídica y de imprevisibilidad de costes inaceptables. Dudamos que quieran que esto se consiga mediante una reforma laboral que atribuya al juez la capacidad de fijar la cuantía indemnizatoria caso por caso. Más bien apoyan la postura de quienes no ven obligatorio el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales.
Sea como fuere, lo que no es sostenible es la situación actual, con líneas de reforma abiertas desde hace años sin culminarse. Con tribunales sentando doctrinas e inaplicando normas españolas vigentes. Con organismos y tribunales internacionales actuando sin que ello se refleje en nuestro ordenamiento interno. El despido es, en estos momentos, un caos en España, lo que no es de recibo tratándose de una institución central en las relaciones laborales, tan relevante para empresas y trabajadores. Hace falta una intervención decidida de quién tiene que dictar las leyes, el legislador laboral.