El pasado 1 de marzo se publicó la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Es una norma extensa, de amplio contenido y alcance, que incluye importantes avances en la protección de diversos colectivos. En este Periscopio será analizada desde una perspectiva exclusivamente laboral.
Esta norma afecta al ordenamiento laboral de dos maneras diferentes. Por un lado, contiene disposiciones destinadas a la ordenación de las relaciones laborales; por otro, modifica normas del trabajo preexistentes.
Medidas específicas de protección del colectivo
Comenzando por las primeras, dentro del Título I (“Actuación de los poderes públicos”) encontramos un Capítulo II (“Políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI”), con varias secciones, una de ellas, la 3ª, dedicada a “Medidas en el ámbito laboral”.
Se trata de dos artículos, con el siguiente contenido:
«Artículo 14. Igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI en el ámbito laboral.
Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán tener en cuenta, en sus políticas de empleo, el derecho de las personas a no ser discriminadas por razón de las causas previstas en esta ley.
A estos efectos adoptarán medidas adecuadas y eficaces que tengan por objeto:
a) Promover y garantizar la igualdad de trato y de oportunidades y prevenir, corregir y eliminar toda forma de discriminación por razón de las causas previstas en esta ley en materia de acceso al empleo, afiliación y participación en organizaciones sindicales y empresariales, condiciones de trabajo, promoción profesional, acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, y de incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.
b) Promover en el ámbito de la formación profesional para personas trabajadoras el respeto a los derechos de igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación de las personas LGTBI.
c) Apoyar la realización de campañas divulgativas sobre la igualdad de trato y de oportunidades y la no discriminación de las personas LGTBI por parte de los agentes sociales.
d) Fomentar la implantación progresiva de indicadores de igualdad que tengan en cuenta la realidad de las personas LGTBI en el sector público y el sector privado, así como la creación de un distintivo que permita reconocer a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad y no discriminación de las personas LGTBI.
e) Impulsar, a través de los agentes sociales, así como mediante la negociación colectiva, la inclusión en los convenios colectivos de cláusulas de promoción de la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales y de la diversidad familiar y de prevención, eliminación y corrección de toda forma de discriminación de las personas LGTBI, así como de procedimientos para dar cauce a las denuncias.
f) Velar por el cumplimiento efectivo de los derechos a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales de las personas trabajadoras LGTBI, en el ámbito laboral, a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y otros órganos competentes. Para ello, se fomentará la formación especializada para el personal de inspección.
g) Promocionar medidas para la igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI en las convocatorias de subvenciones de fomento del empleo.
h) Impulsar la elaboración de códigos éticos y protocolos en las Administraciones públicas y en las empresas que contemplen medidas de protección frente a toda discriminación por razón de las causas previstas en esta ley.»
«Artículo 15. Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas.
1. Las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley, con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente.
2. A través del Consejo de Participación de las personas LGTBI se recopilarán y difundirán las buenas prácticas realizadas por las empresas en materia de inclusión de colectivos LGBTI y de promoción y garantía de igualdad y no discriminación por razón de las causas contenidas en esta ley.»
De estas medidas deben destacarse, por su impacto potencial en las empresas, las siguientes:
- La actuación controladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
- La obligación de las empresas de disponer de una especie de “plan de igualdad LGTBI” para este colectivo, que es preciso no solo negociar sino acordar con los representantes de los trabajadores.
- La obligación de las empresas de disponer de un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.
Sobre este plan de igualdad, que es lo más importante a efectos prácticos para las empresas, la impresión que da, a primera vista, es que es un plan específico para el colectivo, diferente al Plan de igualdad (en adelante, PI) tradicional. Y ello por varias razones.
En primer lugar, su aprobación es distinta, porque la ley sólo contempla que se acuerde con la RLPT. La regulación de la Ley 4/2023 tiene una importante diferencia jurídica frente a lo previsto en la Ley de Igualdad en cuanto a su aprobación, ya que debe ser “pactado” a través de la negociación colectiva y “acordado” con la representación legal de las personas trabajadoras; se dice dos veces, por lo que parece claro que no será posible un plan negociado pero no acordado; aquí la ley se separa mucho de lo que dice la Ley Orgánica 7/2007 respecto de los PI, que serán “negociados y, en su caso, acordados”, por lo que debemos entender que se pretende eliminar la posibilidad de que la empresa aprueba unilateralmente este acuerdo.
Adicionalmente la misma norma establece la obligación de que los PI “tradicionales” incluyan referencias a este colectivo, lo que no tendría sentido si se tratara de un mismo documento.
Por todo ello, podemos pensar que se trata de dos documentos distintos, y que las empresas a las que apliquen ambas leyes por sus dimensiones deberán disponer de un PI y de un conjunto de medidas específicas o plan específico para el colectivo LGTBI.
Se nos aportan en la norma algunas indicaciones sobre su régimen jurídico:
- Es obligatorio para empresas de más de 50 trabajadores.
- Se dispone de un plazo para tenerlo listo que termina el 1 de marzo de 2024.
- Debe incluir un protocolo anti acoso.
- Como se ha dicho, será “pactado” a través de la negociación colectiva y “acordado” con la representación legal de las personas trabajadoras. Está por ver qué pasará a las empresas que, por no poder llegar a un acuerdo final, incumplan la obligación de tener un plan para los empleados LGTBI.
- Deberá incluir un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI.
- Su contenido y alcance se desarrollarán reglamentariamente.
Comparándolo con el PI tradicional, éste es definido como un “conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación”; mientras que el específico para las personas LGTBI es un” conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI”. Las diferencias en la redacción son menores, por lo que podemos pensar que se trata de documentos en gran parte similares.
Impacto en los planes de igualdad
También en el Título II (“Medidas para la igualdad real y efectiva de las personas trans”) hay un Capítulo II (“Políticas públicas para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans”), con una Sección 3ª, dedicada a “Medidas en el ámbito de la salud para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans”.
La regulación concreta es la siguiente:
«Artículo 54. Fomento del empleo de las personas trans.
El Ministerio de Trabajo y Economía Social, considerando las líneas de actuación de la Estrategia estatal para la inclusión social de las personas trans, diseñará medidas de acción positiva para la mejora de la empleabilidad de las personas trans y planes específicos para el fomento del empleo de este colectivo. En la elaboración de dichas medidas o planes, se tendrán en cuenta las necesidades específicas de las mujeres trans.»
«Artículo 55. Integración sociolaboral de las personas trans.
1. Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán las medidas necesarias para impulsar la integración sociolaboral de las personas trans.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las Administraciones públicas podrán, entre otras, impulsar las siguientes medidas:
a) Desarrollar estrategias y campañas de concienciación en el ámbito laboral.
b) Implementar medidas para organismos públicos y empresas privadas que favorezcan la integración e inserción laboral de las personas trans.
c) Monitorizar la evolución de la situación laboral de las personas trans en su territorio de competencia.
d) Adoptar subvenciones que favorezcan la contratación de personas trans en situación de desempleo.
3. En la elaboración de planes de igualdad y no discriminación se incluirá expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans.»
Lo más relevante sin duda es el mandato del apartado 3º del artículo 55, donde se hace una referencia muy clara a los PI tradicionales (no al que se impone en el artículo 15): se dice que éstos deberán “incluir expresamente a las personas trans”. Esta obligación, inexistente hasta la fecha, supone que cuando se elabore un documento de este tipo deberá considerarse de manera expresa a este colectivo, lo que debe incluir tanto la fase de diagnóstico (estudiando la presencia de personas de alguna de estas categorías en la plantilla), como en la de diseño de medidas de actuación. El hecho de que en la primera fase se constante que la empresa no tiene constancia de que haya personas de los grupos referidos en la Ley 4/2023 no supone que no deban preverse medidas específicas, dado que es posible que se contraten en el futuro o que personal preexistente declare su pertenencia al colectivo.
Esta referencia expresa al PI indica que la ley considera que se trata de dos conjuntos de medidas diferentes. Lo que entendemos no obsta a que pueda plantearse un único documento, un PI integrado, que tenga ambos contenidos (si bien habrá que esperar al desarrollo reglamentario para ver si los procesos de negociación son compatibles). O que la obligación del artículo 15 se cumpla mediante una adaptación del PI preexistente (que deberá realizarse según lo acordado en éste y remitido al REGCON). Como las empresa deberían disponer ya de un protocolo anti acoso, habría que analizar si sería posible adaptarlo y utilizarlo para canalizar las reclamaciones de estas personas. Nos encontramos de hecho ante uno de los supuestos de revisión del Plan de igualdad previstos en el art. 9 del RD 901/2020: “b) Cuando se ponga de manifiesto su falta de adecuación a los requisitos legales”.
El verdadero problema se plantearía si no es posible llegar a un acuerdo para modificar el PI para incluir el “PI LGTBI”, dado que no se admitiría su conclusión sin acuerdo.
Este deber de contemplar medidas se dirige a todos los PI, incluyendo los vigentes. Pero nada se dice de cómo se producirá esta adaptación. La norma ya está en vigor (lo hizo al día siguiente de su publicación), con lo que todos los PI en vigor han devenido obsoletos (salvo los que ya incluyan estas previsiones). La Ley no dice nada sobre un posible plazo de adaptación, como sí se hizo cuando se aprobó el Reglamento de Planes de Igualdad. Teóricamente nos encontraríamos ante un supuesto del artículo 7 LISOS que como se ha visto considera infracción grave “no cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación”, por cuanto, aunque hubiera PI, éste no cumpliría con todas las exigencias legales. Aunque es difícil pensar que esto se aplique así, sobre todo cuando no se ha dado un plazo para esta actualización. Además, si el PI está registrado, también resultaría complicado que ahora se discutiera su validez.
La disposición transitoria primera se ocupa del régimen transitorio de procedimientos, estableciendo que a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a su entrada en vigor “no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda”. Ésta se refiere al supuesto específico de las solicitudes de rectificación registral de la mención relativa al sexo en tramitación. Aplicando esto al caso de los PI, debemos entender que los que se hayan presentado a registro en el momento de entrar la Ley 4/2023 en vigor no se les podrá exigir un contenido específico LGTBI. A los nuevos, a los que se presenten a registro, sí.
En todo caso debe producirse una actualización del Reglamento de Planes de Igualdad para incluir estas materias entre los contenidos obligatorios y cuando se produzca se establecerán las condiciones y plazos para la renovación de los PI en vigor.
Otros contenidos de la norma
Es importante también conocer el Título III (“Protección efectiva y reparación frente a la discriminación y la violencia por LGTBIfobia”) y el Título IV (“Infracciones y sanciones”).
Entrando en el segundo tipo de cambios detectados en la regulación laboral, en la parte no articulada de la Ley se modifican, mediante sendas disposiciones finales, la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el Texto Refundido de la Ley de Empleo el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Muchas de estas modificaciones son menores, cambiando la redacción para sustituir en algunos casos “trabajadores” por “personas trabajadoras”, o para cambiar la redacción para extender la prohibición de discriminación a la “identidad sexual, expresión de género y características sexuales”.
Es interesante destacar que se modifica la Ley de Empleo de 2015, cuando en el mismo BOE se publica la nueva Ley de Empleo 3/2023, que deroga a la anterior, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el diario oficial. La Ley 4/2023 entró en vigor el mismo día, por lo que esta modificación (poca cosa, el cambio de redacción de una letra de un precepto para extender la prohibición de discriminación a la “identidad sexual, expresión de género y características sexuales”) nunca se ha producido.