El pasado 13 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión (a partir de ahora, la Circular 2/2020) para el establecimiento de una serie de medidas de regulación y supervisión que aseguren que la actividad publicitaria relativa a productos financieros complejos es clara, suficiente, imparcial y no engañosa.
Su aprobación viene impulsada por la habilitación concedida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud de la Orden EHA/1717/2020, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión (a partir de ahora, la Orden EHA/1717/2020), que determinó, conforme a lo previsto en el artículo 240 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, un sistema de control de la publicidad preventivo, a través de normas, criterios y principios que regulen los mensajes publicitarios y la organización interna, para detectar incumplimientos; y correctivo, permitiendo a la CNMV requerir el cese o rectificación de la publicidad que no se ajuste a las normas y, en su caso, la aplicación de sanciones.
Contenido de la Circular 2/2020
A continuación, analizamos las novedades más relevantes que introducen las nueve normas, la disposición final y el Anexo que componen la Circular 2/2020.
Objeto y definiciones
La Norma 1 delimita el objeto de la Circular 2/2020 que consiste en el desarrollo de determinadas normas, principios y criterios aplicados a la actividad publicitaria de los productos y servicios de inversión con la finalidad de asegurar la claridad, suficiencia, imparcialidad y veracidad de la misma.
A estos efectos, la Norma 2 define diversos conceptos cuya aparición se sucede a lo largo de las Normas, como son pieza publicitaria y comunicación comercial, entre otras. En este sentido, es importante resaltar, para una mejor comprensión de la Circular 2/2020, el concepto de actividad publicitaria como toda actividad llevada a cabo por las entidades sujetas a la misma con respecto a su ámbito de actuación, con independencia de los medios utilizados para llevar a cabo dicha actividad publicitaria.
Ámbito de aplicación
En la Norma 3 se delimita el ámbito de aplicación objetivo en virtud del cual se incluyen las actividades publicitarias dirigidas a inversores o potenciales inversores residentes en España cuando ofrezcan o llamen la atención sobre cualquier producto financiero, servicio o actividad sometida a la supervisión de la CNMV. Cabe resaltar la inclusión, entre estos productos y servicios, de: los depósitos estructurados, según la definición de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II) y los servicios de las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), reguladas por la Ley 5/0215, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y los proyectos a los que se refieran tales servicios.
La Norma excluye de su ámbito de aplicación aquellas actividades que no tengan la consideración de actividad publicitaria que, a estos efectos son, entre otras:
- las campañas publicitarias corporativas;
- la información proporcionada a inversores institucionales o analistas durante el periodo de colocación;
- la información precontractual y contractual que se facilite a los inversores en cumplimiento de las obligaciones de información,
- y la información sobre Fondos de Inversión Alternativa (FIA) que se proporcionen a analistas o inversores institucionales con carácter previo al inicio de su comercialización y en los términos del artículo 30 bis de la Directiva 2011/61/UE.
Se prohíbe la actividad publicitaria dirigida a inversores minoristas o al público en general referida a productos o servicios cuya oferta no esté permitida para clientes minoristas.
El ámbito subjetivo de aplicación se encuentra recogido en la Norma 4 e incluye como Entidades Sujetas a: las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (tanto autorizadas en España como en otro Estado miembro de la Unión Europea o tercer estado en régimen de libre prestación de servicios) y; las plataformas de financiación participativa.
La Circular 2/2020 no será de aplicación a las personas y entidades descritas en el artículo 14 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Contenido del mensaje publicitario
La Norma 5 establece que las campañas y piezas publicitarias a realizar por parte de las entidades sujetas deben cumplir las condiciones de licitud establecidas en normas complementarias (por ejemplo, la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal y la Orden EHA/1717/2010) y ajustarse a los principios y criterios establecidos en el Anexo de la Circular 2/2020.
Dicho Anexo regula en primer lugar una serie de principios y criterios generales a seguir. Estos principios están dirigidos a una mayor claridad de la información contenida en las actividades publicitarias, tratando de garantizar su transparencia estableciendo medidas a la duración, forma de presentación, limitaciones o contradicciones en la actividad publicitaria, entre otros aspectos.
En segundo lugar, regula otros criterios sobre el contenido y la redacción de los mensajes publicitarios, especialmente enfocados en la forma de desarrollar los productos y servicios ofrecidos, concretando determinadas aclaraciones y alusiones que debe contener el mensaje y aquellas que se deben evitar. La finalidad de estos criterios es la de evitar un contenido publicitario engañoso que pueda confundir al inversor.
Control de la publicidad
La Norma 6 impone a las entidades sujetas la obligación de establecer una política de comunicación comercial que incluya: (i) una descripción de la actividad publicitaria desarrollada, (ii) los principios generales expuestos en el Anexo de la Circular 2/2020 y (iii) los procedimientos y controles internos establecidos de cara a garantizar el cumplimiento de la Circular 2/2020. La aprobación de dicha política, que debe mantenerse debidamente actualizada y a disposición de la CNMV, compete al órgano de administración.
Por su parte, la Norma 7 establece la necesidad de que las Entidades Sujetas mantengan un registro interno veraz, exhausto, accesible, trazable y debidamente actualizado de sus actividades publicitarias para facilitar la supervisión de la CNMV, que tendrá dicho registro a su disposición por un periodo de 5 años desde el inicio de la campaña publicitaria.
Las entidades de reducida dimensión con actividad publicitaria limitada podrán cumplir con las obligaciones de control de la publicidad mediante el establecimiento de una política de comunicación y un sistema de registro simplificados. Si la sujeción afecta a un grupo de entidades que desarrollan de forma centralizada su actividad publicitaria, se permite la creación de una política y registro únicos.
Autorregulación y supervisión de la actividad publicitaria
La Norma 8 faculta a las distintas Entidades Sujetas a adherirse de forma voluntaria a determinados sistemas de autorregulación publicitaria. En este sentido, se regula la necesidad de obtener por parte de estas entidades de un informe de consulta previo relativo a cada pieza publicitaria, enumerando (con carácter cuantitativo y no limitativo) la información que deberá contener dicho informe.
La Norma 9 establece la función de supervisión que deberá llevar a cabo la CNMV. Esta función conlleva: el posible requerimiento de información sobre campañas o piezas publicitarias y la posibilidad de informar a las diferentes entidades respecto de los desajustes observados en su actividad, pudiendo requerir el cese de la publicidad o su rectificación. Del mismo modo, se establece el procedimiento de realización de alegaciones pertinentes con respecto a dicho requerimiento.
Adicionalmente, cabe destacar que no se requerirá autorización previa por parte de la CNMV para la realización de la actividad publicitaria.
Entrada en vigor
De acuerdo con la disposición final primera de la Circular 2/2020, todas las normas entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE (i.e. 13 de noviembre de 2020), a excepción de la norma 7 que entrará en vigor seis meses después de la publicación por el Banco de España de las especificaciones técnicas previstas en la disposición final segunda de la Circular 4/2020, de 26 de junio, de Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios.