El pasado 20 de enero de 2021, el gobierno alemán aprobó un proyecto de ley con el que se pretende adaptar las reglas anti-treaty-shopping a la reciente doctrina del TJUE sobre los denominados asuntos daneses.
El proyecto de ley establece que, para la aplicación de los beneficios fiscales contenidos en un convenio o directiva europea, el contribuyente deberá demostrar que el beneficiario efectivo de las rentas no ha sido interpuesto con el objetivo principal de beneficiarse de una exención sobre la retención soportada en Alemania.
Así, se denegará la aplicación de los beneficios del convenio o directiva salvo que el contribuyente acredite el cumplimiento del test de habilitación personal o del test de sustancia.
Test de habilitación personal
Se trata de determinar si el accionista de la compañía extranjera que se beneficia de la exención tendría derecho a la misma si ésta recibiese el pago directamente (‘look through approach’). Esto implica analizar la aplicación del convenio o directiva, no solo a nivel del beneficiario de la renta, sino también en sede de su accionista.
Este requisito cobra especial relevancia en aquellos supuestos de estructuras holding multinivel localizadas en varias jurisdicciones.
No procederá la exención en aquellos casos en los que la renta recibida no pueda atribuirse a la actividad económica realizada por el beneficiario no residente. De esta forma, se exigirá que la entidad extranjera desarrolle una actividad económica y, además, que la renta sujeta a retención en Alemania esté vinculada con dicha actividad.
Excepciones
La normativa prevé dos cláusulas de escape adicionales que podrían ser de aplicación en el caso en que no se cumpliese ninguno de los requisitos mencionados anteriormente.
La primera consiste en demostrar que el propósito principal de interponer a la entidad no residente no se relaciona con la obtención de una ventaja fiscal. La segunda excepción aplica a aquellos supuestos en los que el beneficiario extranjero sea una entidad cotizada.
Ámbito de aplicación e implicación práctica
Estas reglas anti-abuso se aplicarán a cualquier tipo de retención en origen, ya sea con base en un Convenio, Directiva o normativa doméstica. Igualmente, se deberá dar cumplimiento a las cláusulas ‘anti-treaty-shopping‘ que puedan establecerse en los respectivos convenios firmados con Alemania.
Sin embargo, no afectarán a aquellos supuestos en que una renta haya disfrutado de una exención en el momento de su recepción conforme a las normas vigentes.
Estas medidas podrían impactar en la posición fiscal de beneficiarios extranjeros que apliquen exención en la retención sobre determinadas rentas de fuente alemana. Por ello, deberán evaluarse aquellas estructuras societarias o transacciones que puedan verse afectadas.