El pasado 21 de junio, la Comisión Europea anunció una nueva iniciativa, derivada del famoso proyecto BEPS de la OCDE, para aumentar la transparencia y luchar contra el fraude fiscal. La propuesta, que implica la modificación de la Directiva sobre Cooperación Administrativa, se anuncia como un instrumento para responsabilizar a los intermediarios que diseñan y venden esquemas de evasión de impuestos.
Considera la Comisión Europea que escándalos recientes, como los Papeles de Panamá (aún no había estallado los llamados Papeles del Paraíso), han puesto de manifiesto que algunos intermediarios ayudan activamente a empresas e individuos a evadir impuestos, generalmente, a través de complejos esquemas transfronterizos. Para paliarlo, la Comisión propone que los intermediarios, como asesores fiscales, abogados o bancos, que diseñan y promueven esquemas de planificación fiscal para sus clientes informen a la Administración Tributaria. Posteriormente, las administraciones tributarias intercambiarán la información, de manera automática, con todos los Estados miembros.
Pero la propuesta no sólo establece obligaciones de información para los intermediarios. En determinadas ocasiones esta obligación se traslada también a los contribuyentes, sean éstos personas físicas o jurídicas. Los contribuyentes deberán informar directamente en tres casos: cuando el esquema se haya desarrollado sin intermediario, si el intermediario está fuera de la Unión Europea o si el intermediario está amparado por el secreto profesional.
La propuesta obliga a comunicar a la administración todos aquellos “mecanismos” que cumplan con dos características: que sean transfronterizos y que potencialmente puedan ser planificación fiscal agresiva. La definición de transfronterizo –que incluye la iniciativa legislativa- es muy amplia, ya que alcanza a cualquier esquema que tenga impacto fiscal en dos jurisdicciones. En cuanto a la planificación fiscal agresiva, no se da una definición sino que se entiende que tiene indicios de elusión o fraude fiscal si cumple una de las señas distintivas contempladas en una amplia lista.
Las señas distintivas que van a determinar si un esquema es “agresivo” están definidas de manera bastante vaga y es discutible que algunas impliquen una planificación fiscal agresiva. Cómo mucho, tal y como dice la propuesta, podría ser potencialmente agresiva, con toda la falta de certeza que esto implica. La directiva considera agresivas cuestiones tales cómo pagos realizados a sociedades vinculadas, que supongan un gasto deducible; si en el país de residencia del destinatario no hay un impuesto de sociedades o lo hay con un tipo de gravamen bajo; si es un paraíso fiscal (de acuerdo con la futura lista de la Unión Europea); si el pago se beneficia de una exención parcial o total o de un régimen fiscal preferente, u operaciones con jurisdicciones que no participan en los acuerdos multilaterales de intercambio automático de información.
No es fácil, por lo tanto, tener claro lo que incluye cada indicador, ya que estos son muy amplios y están mal delimitados. Y sería deseable que los Estados miembros, en el Consejo Europeo, definan y concreten mejor aquellos supuestos sobre los que se va a requerir informar.
Para acabar de complicar el panorama, la propuesta establece un periodo transitorio ya que antes del primer intercambio de información (previsto para el 31 de marzo de 2019), se deben comunicar los mecanismos implementados entre la fecha en la que se alcance el acuerdo político y el 31 de diciembre de 2018. Es difícil anticipar cuando se va a alcanzar el acuerdo político y, por lo tanto, cuando comienza a estar en vigor la obligación. Pero todo parece indicar que sea en alguno de los Consejos ECOFIN del primer semestre de 2018, durante la presidencia búlgara.
Es decir, con toda probabilidad, las empresas (y las personas físicas) se van a encontrar, a principios del próximo año, con una nueva obligación de información sobre todo aquello que pueda ser potencialmente considerado fiscalidad agresiva.
Una vez entre en vigor la obligación, la propuesta prevé que el 1 de enero de 2019, los contribuyentes deberán informar a la administración tributaria en el plazo de cinco días desde que el esquema, o el primer paso en una serie de esquemas, se haya hecho efectivo.
Es por tanto conveniente que las empresas comiencen a analizar, sobre que operaciones, pagos o estructuras van a tener que informar, de acuerdo con su esquema de negocio, ya que muy probablemente dentro de unos meses, deberán recabar toda esta información que posteriormente deberán comunicar a la Administración Tributaria.