El Gobierno de Reino Unido, a través de una norma aprobada el pasado mes de febrero, con efectos 1 de enero de 2019, ha introducido cambios en la definición del concepto de establecimiento permanente para adaptarla a los criterios de BEPS, recogidos en las medidas previstas en el Instrumento Multilateral (MLI).
Derivado de lo anterior y de los cambios que se esperan en multitud de Convenios para evitar la doble imposición -de aquí en adelante, DTTs-, se prevé un incremento de situaciones que pueden determinar la existencia de un establecimiento permanente y que, hasta ahora, venían amparándose en algún supuesto de excepción.
Los hechos más relevantes alrededor de la nueva norma serían los siguientes:
- Implementación del proyecto BEPS
La acción 7 del proyecto BEPS revisa la definición de establecimiento permanente, para evitar situaciones en las que los contribuyentes venían estructurando sus operaciones, con el objetivo de eludir la existencia del mismo y la consiguiente tributación en el estado de la fuente.
Para actualizar la definición de este concepto, conforme a las recomendaciones derivadas de dicho trabajo, se requieren cambios, tanto en la normativa doméstica de cada país, como en lo que disponen los distintos DTTs.
- Propuesta de la OCDE
El artículo 5(4) del Modelo de Convenio de la OECD recoge ciertas actividades, que, por entenderse auxiliares o preparatorias, no dan lugar a un establecimiento permanente, tales como, la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar mercancías, el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías, de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de realizar actividades de carácter auxiliar o preparatorio.
A este respecto, una de las principales propuestas de BEPS, a través de la acción 7, es la introducción, de un nuevo estándar de anti-fragmentación de actividades auxiliares.
Concretamente, esta regla anti-fragmentación establece que las actividades desarrolladas por una empresa (o por dicha empresa en conjunto con otras empresas estrechamente relacionadas) dan lugar a un establecimiento permanente en el país, cuando analizadas en su conjunto no sean auxiliares o preparatorias (aunque consideradas individualmente sí tuvieran dicho carácter).
Se pretende, a partir de dicho estándar, impedir que una empresa o grupo de empresas estrechamente relacionadas, fragmenten las operaciones de un negocio cohesionado en distintas partes, para así sostener que cada una de ellas lleva a cabo únicamente una actividad de carácter preparatorio o auxiliar (amparado por las excepciones del artículo 5(4)) y, por tanto, pretender que no se determine la existencia de un establecimiento permanente.
- ¿Qué establece la nueva legislación de Reino Unido al respecto?
Los cambios en la norma del Reino Unido están en línea con el literal del MLI en su mayoría, salvo por lo que respecta al concepto de “empresas estrechamente relacionadas”, a cuya definición se ha dotado de un carácter sustancialmente más amplio respecto a la contenida en el MLI.
Aparte del supuesto de una inversión de al menos el 50% en el capital de una empresa, algunos de los supuestos alternativos, que determinarían la condición de “empresa estrechamente relacionada”, incluirían situaciones en las que es razonable entender que una parte actúa siguiendo instrucciones de otra parte. De lo anterior, se derivaría que puede determinarse la existencia de un establecimiento permamenten en situaciones en las que terceras partes se relacionan a mercado y que, hasta ahora, estaban amparadas por las excepciones previstas en el artículo 5(4) del Modelo de Convenio.
No obstante lo anterior, habría que tener en cuenta que, en los supuestos en los que exista un DTT modificado por esta disposición del MLI (contra el que Reino Unido no ha manifestado reserva alguna), se seguirá la definición de la OECD del concepto de “empresas estrechamente relacionadas”, que se refiere de forma más general a situaciones en las que una empresa tiene control sobre otra y que, por tanto, no tiene un ámbito de aplicación tan amplio.
- Próximos pasos
Grupos que hasta ahora han venido confiando en las excepciones contenidas en el artículo 5(4) del DTT suscrito entre su país de residencia y Reino Unido deberán revisar su situación de cara a tener certeza de si las actividades de una entidad estrechamente relacionada en Reino Unido podrían determinar la existencia de un establecimiento permanente en dicho país y, por tanto, la necesidad de presentar declaraciones de impuestos con efectos 1 de enero de 2019.