La Unión Europea acaba de lanzar dos propuestas de directiva que, si prosperan, pueden ser muy relevantes para la tributación directa de las multinacionales europeas. Las dos vienen bajo el mismo paraguas, BEFIT, pero son distintas en su ambición y en sus posibilidades. Una es la propuesta sobre precios de transferencia, dirigida a incluir y armonizar en la normativa de la unión el principio de plena competencia y su aplicación, y, la otra, es la propuesta BEFIT (Business in Europe; Framework for Income Taxation), que propone un auténtico vuelco en la imposición sobre sociedades.
Si empezamos por la más fácil, la Propuesta de Directiva sobre Precios de Transferencia, ¿cuál es su trascendencia? La iniciativa detalla cuatro objetivos: incorporar el principio de plena competencia al derecho de la unión, armonizar las principales normas de precios de transferencia, clarificar el rol y el estatus de la OCDE y sus directrices, y abrir la posibilidad a establecer en la UE reglas vinculantes comunes para determinadas cuestiones de precios de transferencia, siempre dentro de las directrices OCDE.
La propuesta merece el aplauso porque, efectivamente, unifica un tratamiento en el que, aunque básicamente los países se mueven por referencia a las directrices, la normativa es dispar y el valor jurídico de las directrices no es uniforme. La trasposición de la directiva, en su redacción actual en España, no tendría problemas, porque lo esencial ya está en nuestra norma. Quizás apuntar algunos cambios relevantes:
- Pequeños matices en la definición de vinculación (esencialmente sigue el 25% de participación accionarial).
- Se pretende institucionalizar la eliminación exprés de la doble imposición creada por una inspección en un Estado sin necesidad de pasar por un procedimiento amistoso.
- Se regulan las condiciones de aceptabilidad de un ajuste compensatorio de fin de año
- Se regula, en línea con lo ya establecido en España, la facultad de la Administración de acudir casi automáticamente a la mediana del rango para ajustar un precio declarado fuera de rango.
Comoquiera que la directiva no reproduce el conjunto de las directrices, se suscita la cuestión de cuál es la relación de nuestro derecho aplicable con esas directrices no directamente trasladadas a la norma. Es importante recordar que las directrices vienen siendo en nuestro país un elemento de interpretación: nuestra legislación debe aplicarse “a la luz de” lo dispuesto en ellas. Relevantes pronunciamientos judiciales -directamente o pronunciándose sobre el modelo de convenio de la OCDE, caso similar-, han cuestionado la aplicabilidad inmediata de una norma que muta regularmente sin participación del legislador español, la llamada interpretación dinámica o ambulatoria.
La nueva propuesta establece que las directrices son aplicables y establece además que es aplicable “la última versión”. Parece que se pretende conseguir ese efecto por la mera adhesión al consenso de la OCDE expresada por el Consejo de la Unión de acuerdo con el artículo 218.9 del Tratado, lo que puede ser, creemos, insuficiente. Quizás, por ello, se apunta que la UE puede, adicionalmente, promover un cambio en la directiva que refleje los sucesivos cambios en las directrices, procedimiento más farragoso, pero más seguro. En definitiva, creemos que esta propuesta es positiva por cuanto armoniza el tratamiento a aplicar a las operaciones vinculadas en el contexto europeo, y, en principio, clarifica el complejo juego de normas entre la legislación soft que brota del consenso en sede de la OCDE y la arquitectura jurídica de la UE y sus países miembros.
Propuesta BEFIT
Más trascendente (y por ello, más complicada su tramitación) es la propuesta BEFIT, el enésimo intento de la Comisión por armonizar la tributación directa sobre sociedades en el seno de la UE. Quizás por eso se plantea un régimen transitorio, entre el 2028 y el 2035, con las siguientes características esenciales:
- Obligatorio para grupos con más de 750 millones de volumen de negocio y opcional para el resto.
- Aplicable sobre el conjunto de entidades participadas al menos en un 75%.
- Cálculo unificado de una base imponible preliminar por entidad y país
- Agregación aritmética de esas bases (lo que permite compensar beneficios y pérdidas)
- Reparto de la base imponible en base a la proporción de base imponible local respecto a la total en los tres últimos años
- Aplicación del tipo de gravamen local (que no se armoniza) a la parte de base imponible asignada a cada país.
La idea, en realidad, parece ser la de facilitar la aprobación de los países garantizando que el reparto de la base imponible va a seguir inercialmente al que ya existía antes de la armonización, y evitando así las discusiones que pudieran surgir entre los Estados para decidir una fórmula de reparto: ventas, empleados, activos, con o sin consideración de intangibles… Imaginamos que la Comisión gana siete años para consensuar una solución de cara a una siguiente fase, pero el problema sigue ahí.
La propuesta mantiene la vigencia del principio de plena competencia, es decir, de los precios de transferencia, durante este régimen transitorio, aunque anuncia que dejará de ser necesario (dentro de la UE) en una fase ulterior en la que el reparto ya se haga conforme a una fórmula. De hecho, se incluye a ese respecto una curiosa (dicho suavemente) norma de selección de riesgos de acuerdo con la cual, una vez puesto en marcha el mecanismo, las alteraciones en ingresos o gastos con vinculadas superiores a un 10% respecto, a la media de los años anteriores, se presumirá contraria al principio de plena competencia y no se tomará en consideración a los efectos del reparto.
La base imponible local previa a la agregación se calcula con un método simplificado a partir de ajustes sobre el resultado contable que habrá de ser calculado conforme al plan contable de la matriz, siempre que tenga residencia fiscal en un Estado miembro. Algunos de los ajustes más significativos son:
- Exclusión del 95% de dividendos o distribuciones recibidos, bajo determinadas condiciones.
- Exclusión del 95% de resultados provenientes de la venta de acciones.
- Exclusión de variaciones por cambios en el valor razonable.
- Exclusión de resultados relacionados con establecimientos permanentes.
- Ajustes por gastos financieros derivados de endeudamiento excesivo (30% de EBITDA y 3 millones de euros).
- No deducción de pagos ilegales, multas y sanciones.
- No deducción del Impuesto sobre Sociedades.
- Deducciones por ingresos resultantes de la venta y reinversión en activos fijos.
- Exclusión de ganancias o pérdidas cambiarias no realizadas y provisiones para estas pérdidas.
- Directrices específicas sobre la deducibilidad de la depreciación de activos fijos y las reglas de periodificación para inventarios, trabajos en curso, provisiones de riesgos, insolvencias, contratos a largo plazo y coberturas financieras.
Agregadas las rentas y reasignada la parte que corresponde a cada miembro del grupo, de nuevo podrán practicarse determinados ajustes a nivel local (entre otros, compensación de pérdidas generadas previamente a la incorporación al grupo), así como las deducciones o incentivos fiscales que libremente establezcan los países.
Desde el punto de vista de la multinacional europea, parece claro que la aprobación de esta directiva sería un avance positivo por dos vías fundamentalmente, la simplificación normativa y la posibilidad de compensar beneficios con pérdidas.
Esto viene en el bullicioso contexto de la tributación internacional, donde la UE viene secundando milimétricamente a la OCDE en sus reformas, trasladando a directivas los consensos que allí se alcanzan. Recientemente ha ocurrido con la directiva sobre tributación mínima global que trajo el Pilar 2 y ocurrirá con el Pilar 1, reparto parcial de beneficios a las jurisdicciones de mercado y simplificación de la retribución a la distribución, si se logra un consenso finalmente. Ahora la UE mira hacia dentro y trae dos normas que comparten con las mencionadas un rasgo común, pretenden resolver problemas creados por los Estados o, si se quiere, por la existencia de múltiples haciendas, aunque a menudo se quieran anunciar bajo la cómoda y validante etiqueta de la lucha contra el fraude.