El Tribunal General de la UE modifica su anterior criterio y concluye que el fondo de comercio financiero es ayuda de Estado

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Hoy, día 15 de noviembre de 2018, el Tribunal General de la UE ha emitido su dictamen definitivo en relación a las dos primeras decisiones de la Comisión Europea que calificaron el régimen fiscal español para la amortización del fondo de comercio financiero como ayuda de Estado ilegal. Se trata de los asuntos T-207/10, T-227/10, ST-239/11, T-405/11, T-406/11, T-219/10 y T-399/11.

Sobre el Fondo de Comercio Financiero

Como regla general, bajo fiscalidad española, el fondo de comercio financiero resultaba amortizable en supuestos de combinaciones de negocio.

Esta figura se trata de una medida fiscal introducida en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en el año 2001 (el antiguo artículo 12.5 de la Ley) que permitía a las sociedades residentes en España deducir, vía amortización, el fondo de comercio financiero, cuando éste derivase de la adquisición de una participación como mínimo equivalente al 5% en una sociedad extrajera y la cual se mantuviera por, al menos, durante un año.

Este fondo de comercio financiero equivaldría al fondo de comercio que habría sido contabilizado como consecuencia de una adquisición en el seno de un negocio combinado.

En 2005 y 2006 ciertos Estados miembros plantearon a la Comisión Europea la potencial calificación del régimen español de amortización del fondo de comercio financiero como ayuda de Estado. En una primera instancia, la Comisión rechazó tal calificación. No obstante, en octubre de 2007, tras la queja presentada por una tercera parte, la Comisión inició una investigación formal. Esta investigación formal terminaría con la decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 que declaró que este régimen constituía ayuda de Estado en supuestos de adquisiciones societarias en la Unión Europea. Posteriormente, el 12 de enero de 2011, recayó una segunda decisión considerando la existencia de ayuda de Estado también en adquisiciones fuera de la UE.

Fases previas ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Como consecuencia de las decisiones de la Comisión Europea por las que se declaraba a la medida española como ayuda de Estado ilegal, diversos contribuyentes españoles solicitaron al Tribunal General la anulación de aquellas decisiones. En este sentido, el Tribunal General en sus sentencias de 7 de noviembre de 2014 (T-219/10 y T-399/11) anuló ambas decisiones, al considerar que la medida en cuestión no resultaba selectiva.

No obstante, ambos pronunciamientos fueron recurridos por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia, que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C-20/15P y C-21/15P) casaría ambas sentencias del Tribunal General, devolviéndole los asuntos para que éste decidiera, de nuevo, si la medida en cuestión cumple con el requisito, necesario y cumulativo, de selectividad para constituirse como ayuda de Estado ilegal. Carácter selectivo que se debe determinar en base al método del triple paso reiterado por el Tribunal de Justicia.

Conclusión final del Tribunal General

En la sentencia de ayer, el Tribunal General concluye, aplicando el citado método del tiple paso, que la medida en cuestión es selectiva, incluso cuando la ventaja fiscal estaba disponible para cualquier sociedad residente fiscal en España.

Considera, por tanto, que una medida puede resultar selectiva incluso cuando el trato diferencial se basa en la distinción entre aquellas sociedades que deciden ejercitar aquel tipo de transacciones cubiertas por la medida en cuestión y aquellas otras que deciden no hacerlo. En otras palabras, el trato diferencial no dependería exclusivamente de la distinción entre sociedades con respecto a sus características específicas.

Así las cosas, el Tribunal General confirma las decisiones de la Comisión en lo que respecta a los asuntos T-227/10, T-239/11, T-405/11, T-406/11, T-219/10 y T-399/11. En lo que respecta al asunto T-207/10, en base al principio de confianza legítima, el Tribunal General confirma también la decisión de la Comisión permitiendo la aplicación de la medida fiscal en cuestión para aquellas adquisiciones efectuadas con anterioridad al 21 de diciembre de 2007 o para aquellos supuestos en los que antes de la referida fecha se hubiera formalizado un acuerdo irrevocable que obligara a efectuar una adquisición.

Implicaciones prácticas

Las implicaciones prácticas de estas nuevas sentencias del Tribunal General son notorias: contribuyen a la definición del concepto selectivo en la doctrina de ayudas de Estado; y abren la puerta a potenciales supuestos de recuperación de aquellas ayudas que, procediendo de la medida en cuestión, no se encuentren exoneradas en base al principio de confianza legítima.

No obstante, hay que tener muy presente que los fallos del Tribunal General son, una vez más, susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia y, por tanto, podríamos estar ante un nuevo punto y seguido en esta controversia que se inició hace ya más de una década.

Quedaría, además, pendiente la resolución judicial respecto la tercera decisión –relativa a la adquisición indirecta de participaciones- que, además, no distingue entre adquisiciones anteriores al 21 de diciembre de 2007 y las posteriores a dicha fecha.