El 26 de febrero de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió su sentencia sobre los casos acumulados, N Luxembourg 1, X Denmark, C Danmark I y Z Denmark, en los se pronuncia sobre el concepto de beneficiario efectivo, la aplicación de la teoría del abuso de derecho y sobre la interpretación del requisito de sujeción y no exención en el contexto de la Directiva de Intereses y Cánones.
Hechos
Los hechos engloban un conjunto de estructuras de inversión canalizadas a través de Luxemburgo con las que se materializaron, directa e indirectamente, inversiones en Dinamarca. En alguno de los casos, los inversores finales se encontraban en Estados fuera de la Unión Europea.
Las sociedades luxemburguesas eran sociedades de capital sujetas a imposición de sociedades. En cambio, en el asunto X Denmark, la sociedad luxemburguesa optó por el régimen de SICAR, por ejemplo, sociedad de inversión en capital riesgo, sujeta al impuesto sobre sociedades, pero gozando de una exención para todos los rendimientos procedentes de sus valores mobiliarios invirtiendo en capital riesgo.
La problemática surgió cuando las sociedades danesas procedieron al pago de intereses financieros aplicando la exención en la retención. Ante esta situación, la autoridad tributaria danesa consideró que la exención no aplicaba ya que las sociedades receptoras de los pagos no resultaban ser los beneficiarios efectivos de aquellos.
Doctrina del TJUE
Los principales pronunciamientos doctrinales del TJUE en torno a la Directiva sobre Intereses y Cánones se pueden resumir como sigue:
El TJUE expone que por beneficiario efectivo debe entenderse la entidad que disfruta económicamente de los intereses percibidos y que dispone, por tanto, de la facultad de determinar libremente el destino de estos. Manifestando que el Modelo de Convenio de la OCDE y sus comentarios podrían usarse como referente a la hora de interpretar el referido concepto.
Llama la atención la postura del Tribunal en lo que se refiere a la carga de la prueba para identificar al beneficiario efectivo. En este sentido, el TJUE expone que una autoridad nacional no está obligada a identificar la entidad o las entidades a las que considera beneficiarios efectivos de los intereses en cuestión.
El Tribunal continúa admitiendo la aplicación de la teoría sobre el abuso de derecho en el contexto de la Directiva. Esta doctrina no equivale, en una primera instancia, a la doctrina sobre el fraude de ley tributaria. Extremo que resulta relevante ya que, como ya habría expuesto el Tribunal en otros asuntos en materia de IVA, la teoría sobre el abuso de derecho califica como principio general del Derecho Europeo, gozando de aplicación automática. Lo que se traduce en el hecho de que cualquier Estado miembro no necesita trasponerlo para su aplicación.
En la aplicación de esta doctrina, el Tribunal ha expuesto alguno de los elementos objetivos que, sin ser exhaustivos, pueden dar cabida a pensar que existe abuso: i) el hecho de utilizar una sociedad instrumental interpuesta que tenga como única actividad la percepción de intereses y su transferencia directa al beneficiario efectivo o a otras sociedades instrumentales; ii) la ausencia de actividad económica real en base a la gestión de la sociedad, a sus estados contables, a la estructura de sus costes, gastos reales soportados, personal empleado, instalaciones y los equipos utilizados; etc.
Por último, el Tribunal interpreta el elemento de sujeción sin exención como requisito para acceder a la Directiva. Entiende que una sociedad sujeta al impuesto de sociedades, pero con exención para los ingresos financieros, no cumpliría con los requisitos para acceder a los beneficios de la referida directiva, como es el caso de las SICAR.
Conclusión e implicación práctica
En este nuevo asunto del TJUE se manifiesta, por primera vez, en temas relevantes a efectos de la Directiva sobre Intereses y Cánones, distanciándose, en cierto modo, de las conclusiones del Abogado General como expusimos en nuestro periscopio fiscal del pasado 13 de marzo de 2018.
No hay dudas del impacto directo de esta sentencia en materia de estructuración fiscal transfronteriza a lo largo y ancho de la UE. De no cumplirse con los requisitos expuestos por el TJUE se correrá el riesgo de perder el acceso a los beneficios de la directiva, asumiendo cargas fiscales, en forma de retenciones.