El futuro del Fondo Nacional de Eficiencia Energética: la Sentencia del TJUE y la revisión de su regulación

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El pasado 7 de agosto de 2018, el TJUE emitió una sentencia por la que remitía al Tribunal Supremo la labor de verificación de si la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE) reúne o no los requisitos para ser considerado un sistema alternativo de obligaciones de eficiencia energética, y si la designación de los sujetos obligados ha incurrido o no en discriminación. En caso de que no fuera así, el Tribunal Supremo podría anular el actual sistema.

Esta cuestión recobra interés habida cuenta de los objetivos de eficiencia energética previstos en la normativa europea, y la previsión contenida en el anteproyecto de la Ley de Cambio Climático y Transición Energética (LCCyTE).

1. En el recientísimo borrador del anteproyecto de la LCCyTE, se contempla la prórroga del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética previsto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2030, fecha prevista para lograr al menos un 27% de mejora de la eficiencia energética.

Dicho anteproyecto también prevé que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LCCyTE, se revisará la normativa de funcionamiento del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

Una de las cuestiones que sin duda pueden influir en dicha revisión serán las sentencias que está pendiente de dictar el Tribunal Supremo resolviendo la multitud de recursos interpuestos por los sujetos obligados a realizar aportaciones anuales al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE).

En dichos recursos, entre otras cuestiones, se cuestiona la compatibilidad de la actual regulación con el derecho comunitario. A fin de solventar sus dudas, el Tribunal Supremo planteó la oportuna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ha sido resuelta en su Sentencia de 7 de agosto de 2018.

2. El TJUE, partiendo de la amplia discrecionalidad que la Directiva otorga a los Estados miembros, considera que la exigencia de contribución económica anual obligatoria al FNEE, como alternativa única para obtener los resultados de ahorro energético, sólo será conforme al derecho comunitario si dicha exigencia cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7, apartados 1, 10 y 11 de la Directiva 2012/27/UE, y cuya verificación incumbe al Tribunal Supremo. Estos requisitos son los siguientes:

1) Alcanzar un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de las empresas minoristas de venta de energía , en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013 (se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte).

2) Seguir los siguientes criterios:

  •  Las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;
  •  Se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;
  • El ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;
  • La cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;
  •  El ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1, 2 y 3;
  • A menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;
  • Se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;
  • Se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y
  • Todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

Es decir, el TJUE ha abierto la posibilidad de que el sistema del FNEE sea compatible con la normativa de la UE, calificándolo como un sistema alternativo (de los previstos en el apartado 7.9 de la Directiva 2012/27/UE) a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética del artículo 7.1 de dicha norma. Es de resaltar que esa configuración no había sido recogida por el Estado en la propia Ley 18/2014, y expresamente había sido desechada por el propio Tribunal Supremo en el auto en virtud del cual planteaba la cuestión prejudicial.

3. Adicionalmente, el TJUE entiende que no resulta contrario a la Directiva el que la normativa española imponga dicha obligación de aportación al FNEE sólo a algunas empresas determinadas del sector de la energía (en el caso español, a las comercializadoras de energía, y a los operadores de productos petrolíferos y de GLP al por menor). Ahora bien, destaca el TJUE que incumbe –de nuevo- al Tribunal Supremo verificar si la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios. A estos efectos, compete al Tribunal Supremo tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27/UE, en particular en su considerando 20.

4. Las partes intervinientes en los procesos ya han emitido sus alegaciones sobre este particular. Y, aunque el TJUE considera que, en principio, la normativa española no se opone a la Directiva 2012/27/UE, todavía existe un juicio adicional que ha de efectuar el Tribunal Supremo a nivel interno para comprobar si se cumplen los aspectos mencionados por el TJUE. Es más: todavía cabe la posibilidad de que el Tribunal Supremo considere ajustada la normativa estatal, pero no así la Orden de fijación de las aportaciones que se impugnaban en estos pleitos.