El pasado 20 de junio de 2016, el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2015. De acuerdo con la sentencia, la entidad recurrente, con residencia fiscal en Irlanda, habría operado en España a través de un establecimiento permanente (“EP”) al desarrollar sus operaciones locales a través de su filial española, utilizando, a estos efectos, sus instalaciones y su personal.
Para el Tribunal Supremo, la existencia de un EP en España se basa en el doble motivo del lugar fijo de negocios y del agente dependiente. Recuerda el Tribunal que no se trata de requisitos que deban cumplirse de forma cumulativa, sino que la concurrencia de cualquiera de estos dos supuestos comportaría, de acuerdo con el convenio para evitar la doble imposición con Irlanda, la existencia de un EP.
La importancia del pronunciamiento radica en la interpretación flexible que hace el Tribunal de estos dos conceptos. Del análisis de estos aspectos, el Tribunal Supremo concluye que la filial española actúa como agente dependiente de la entidad no residente en la medida en que sigue las instrucciones de ésta, debe rendir cuentas de forma periódica y requiere de su autorización para comprar productos. A su vez, la matriz debe autorizar precios y comisiones, puede aceptar o rechazar las solicitudes de entrega, tiene derecho a inspeccionar los registros y locales de la filial y ostenta el control de los derechos de propiedad intelectual.
Finalmente, y en línea con la acción 7 de BEPS, manifiesta el Tribunal que los anteriores criterios reflejan la situación actual de la fiscalidad internacional, que pretende una distribución equitativa de las cargas impositivas y de los beneficios empresariales entre los Estados.
La sentencia sigue la línea funcional, economicista o sustancialista de otros pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo, como la sentencia de fecha 12 de enero de 2012 o la dictada en fecha 18 de junio de 2014.
Es previsible, ante la reiteración jurisprudencial de estos criterios, que se incrementen los procedimientos de comprobación e investigación relativos a la existencia de un EP en España, muy especialmente, cuando se trate de grupos que hayan sido objeto de reestructuraciones fruto de las cuales se hayan modificado las funciones y riesgos atribuidos a las filiales españolas o en aquellos supuestos en los que la entidad no residente sea quien facture directamente al cliente final.
Resulta altamente recomendable que las multinacionales que operen en España mediante una filial, que fabrique, actúe como comisionista, realice tareas de maquila o comercialice o distribuya productos o servicios bajo las indicaciones de otra entidad del grupo, revisen sus estructuras a la luz de esta jurisprudencia.
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