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Fondo de comercio financiero. ¿Último acto?


Pese al reciente revuelo mediático, político y hasta diplomático generado por las investigaciones abiertas por la Comisión Europea en relación con los tax rulings o acuerdos tributarios sellados por determinados países europeos con grandes grupos multinacionales, el interés de la Comisión por las prácticas fiscales de los Estados Miembros no es precisamente nuevo. Bien lo sabemos en España, país que ha sido en los últimos años protagonista –seguramente a nuestro pesar –de algunos de los expedientes más destacados, y no solo por las potenciales implicaciones económicas, sino por la relevancia de algunas de las cuestiones jurídicas objeto de debate.

En la vista celebrada ayer en Luxemburgo, se comenzó a escribir el que pudiera ser capítulo final de una saga iniciada en el año 2009, cuando la Comisión Europea decidió que la legislación española que permitía a las empresas españolas amortizar fiscalmente el fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de otras empresas dentro de la Unión,  constituía una ayuda de estado contraria a derecho.

Esta primera decisión vino seguida de una segunda, relativa a la adquisición de empresas residentes fuera de la UE y aún de una tercera -dictada en octubre 2014- relativa esta al fondo de comercio financiero en adquisiciones indirectas de empresas no residentes. En las tres decisiones la Comisión reprochaba a España que este incentivo era selectivo, ya que solo estaba disponible para inversiones en el extranjero y no para inversiones nacionales.

Pues bien, apenas un mes después de la tercera decisión, el Tribunal General de la UE fallaba en contra de la Comisión, al considerar que esta no había acreditado suficientemente que la legislación española fuese selectiva en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, esto es, que beneficiara a determinadas empresas o la producción de determinados bienes o servicios. Insatisfecha con el resultado, la Comisión recurría en casación al Tribunal de Justicia.

La jurisprudencia ha configurado un análisis de este requisito de selectividad que se lleva a cabo en tres etapas. En primer lugar, es preciso establecer cuál es el marco de referencia para, a continuación, analizar si la medida controvertida constituye una excepción al mismo, en cuyo caso habrá que valorar (y este sería el tercer paso del análisis) si dicha excepción puede verse justificada por la propia naturaleza del sistema fiscal, español en este caso.

La controversia que ayer se ventilaba tiene que ver, esencialmente, con el segundo paso del análisis de selectividad: se pide al Tribunal de Justicia que dictamine si la mera existencia de una excepción al marco de referencia es, en sí misma, selectiva (como sostiene la Comisión) o si se requiere, además, que la Comisión identifique una categoría concreta e identificable de empresas que se benefician de dicha excepción, según el parecer del Tribunal General.

Debate interesantísimo

Estamos ante un debate jurídico interesantísimo que nos conduce a una discusión cuasiontológica. Se trata de dilucidar, en suma, si se puede establecer una diferencia entre lo que una empresa es y lo que una empresa hace; si existe una categoría identificable de empresas que invierten en el extranjero, de empresas exportadoras de capital (igual que hay empresas mineras o empresas con sede en Oslo) o si, por el contrario, invertir en el extranjero es algo que cualquier empresa puede hacer, con independencia de su tamaño, sector de actividad o lugar de procedencia.

Tras la sesión de ayer, la suerte está echada. Toca esperar ahora a la opinión del Abogado General y a la posterior decisión del Tribunal de Justicia, previsiblemente a finales de este año o principios del año que viene. Pero sea cual sea esta decisión, es indudable que tendrá efectos significativos en la configuración de la doctrina de ayudas de estado en materia fiscal.

Más allá de las consecuencias concretas para las empresas españolas que se beneficiaron de la amortización del fondo de comercio financiero, los jueces de Luxemburgo deberán establecer los límites de la Comisión Europea en esta materia, que se ha revelado como una de las principales armas con que cuenta el ejecutivo comunitario para impulsar su agenda de lucha contra aquellas prácticas fiscales de los estados que considera perniciosas.

Dentro de unos meses sabremos si este era el último acto de la obra o si aún nos falta por ver la segunda parte.

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