Novedades en las concesiones administrativas

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El proyecto de ley de Contratos del Sector Público recientemente aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales para su tramitación por la vía urgente transpone entre otras la Directiva 2014/23 relativa a la adjudicación de concesiones.

El proyecto recoge cambios sustanciales que resumimos en los siguientes puntos:

1. La transmisión del riesgo operacional al concesionario es requisito esencia de la concesión administrativa

En las concesiones administrativas debe transferirse necesariamente el riesgo operacional de la Administración al concesionario. El proyecto de ley acoge la definición de concesión de la Directiva, inspirada en la jurisprudencia, entendiendo que la característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador.

2. ¿Qué se entiende por transmisión del riesgo operacional?

Se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Este riesgo operacional abarca el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

3. Desaparece la fiura del contrato de gestión de servicio público, de modo que las concesiones administrativas serán únicamente de obras o servicios.

En atención a que la concesión requiere la transmisión del riesgo operacional se elimina el contrato de gestión de servicio público, dejando subsistente solo la concesión, si bien esta última pasa a desglosarse en dos categorías, la concesión de obras y la concesión de servicios.

Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios asumido por la Ley implica que determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios, con nuevo régimen.

4. Se crea un nuevo contrato de servicios, el contrato de srevicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

Hasta esta Ley el contrato de gestión de servicios públicos era un supuesto de gestión indirecta del servicio, lo que implicaba que la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario o concesionario, que gestionase un determinado servicio público. El que gestionaba el servicio era el empresario o el concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio suponía el establecimiento de una relación directa entre el concesionario y el usuario del mismo. Por ello era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados. Igualmente había que establecer que la actividad que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio.

Por el contrario, en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios, celebraba un contrato de servicios con un empresario particular.

Para identificar a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran contrato de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

5. Se reconoce un nuevo tipo de concesión de servicios, concesión de servicios públicos.

La Ley no limita la concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos. En consecuencia, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos. Se trata de la denominada publicatio que alcanza aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio como la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación con la buena marcha del servicio público de que se trate.

Por esta razón, en la medida en que la diferencia entre el contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un nuevo artículo, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.

 6. Se elimina el contrato de colaboración público privada.

En coherencia con la nueva construcción de la concesión basada en la transferencia del riego y en atención al escaso uso dado al contrato de colaboración público privada se procede a su eliminación. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión.

7. Otros sistemas de prestación de servicios, prestación directa, licencias y autorizaciones…

La memoria de la norma reconoce que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación

8. Nuevo sistema de publicidad de las Concesiones

Las Directivas contemplan tres tipos de anuncios: el anuncio de información previa, el anuncio de licitación y el anuncio de adjudicación. 

En las concesiones no contempla con carácter general el anuncio de información previa, sólo se refiere al anuncio de licitación, al que denomina de concesión, y el anuncio de adjudicación, aunque para las concesiones relativas a servicios sociales y otros servicios específicos el anuncio de información previa es el anuncio por el que se convoca la licitación, no existiendo, por tanto, el anuncio de licitación.