El pasado 9 de noviembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23 UE y 2014/24, de 26 de febrero de 2014), que incorpora numerosas novedades en materia de Defensa de la Competencia.
Pese a que aún deberemos esperar un tiempo a conocer su aplicación práctica, la CNMC ya manifestó durante el proceso de tramitación de la citada ley -a partir de ahora, LCSP, por sus siglas- su esperanza en que la pretendida mejora de la eficiencia en la contratación pública permitiera evitar manipulaciones en las licitaciones así como promover una mayor cultura de Competencia en España. En este sentido, la LCSP establece un mecanismo de urgencia mediante el cual, con carácter previo a la adjudicación y suspendiendo ésta, se pueda dar traslado a la CNMC (o Autoridad Autonómica correspondiente) para que se pronuncie sobre la existencia de indicios de colusión entre los licitadores.
En esta misma línea de promoción de la competencia en el ámbito de las licitaciones públicas, la CNMC, entre otros, a través de su presidente, ya manifestó su intención de aplicar la prohibición de contratar contemplada en la anterior Ley de Contratos del Sector Público a aquellos casos en los que considerase que podría ser una sanción complementaria a las multas por infracción grave de la normativa de competencia.
En relación con esta prohibición, la nueva LCSP incorpora ciertas excepciones a la citada prohibición de contratar, que no podrá durar más de 3 años, de las que podrían beneficiarse las empresas, en concreto:
- Que en el trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, se acredite el pago o compromiso de pago de la multa fijada en la sentencia o resolución de la que derive la causa de prohibición de contratar;
- Que se adopten las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que se incluye, acogerse al programa de clemencia.
Es precisamente esta última excepción la que otorga mayor relevancia a partir de ahora a los programas de cumplimiento de la normativa de competencia como herramienta útil para enervar la aplicación de la prohibición de contratar. Esta aplicación, que se producirá tras la firmeza de la resolución de la autoridad de competencia que la hubiera declarado, podrá ser salvada si se acredita ante dicho órgano que se han implantado las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones de la normativa de competencia.
Es obvio que para convencer a la Autoridad de Competencia de que la empresa ha asumido un compromiso claro e inequívoco de cumplimento de la normativa de competencia será necesario acreditar que ha implantado un programa de cumplimiento eficaz que cuenta con los elementos suficientes como serían la adopción de un código de conducta, la formación específica y periódica para los empleados, así como establecer mecanismos que permitan la determinación, gestión y control del riesgo (sistema de alertas y canal de denuncias) y todo ello bajo la supervisión del órgano independiente encargado del cumplimiento normativo.
En conclusión, y a la espera de ver la anunciada aplicación de esta prohibición de contratar por la CNMC en algún expediente, resulta obvio que la implantación de Programas de Cumplimento de la normativa de competencia en las empresas que se vean incursas en expedientes sancionadores, no solo incrementará la probabilidad de que se atempere el importe de una eventual multa sino que podrá también evitar la aplicación de la prohibición de contratar en la resolución sancionadora o incluso enervar dicha prohibición ya declarada una vez ésta haya decaído firme y se pretenda proceder a su aplicación por los órganos de contratación.