El sábado 27 y con cinco meses de retraso, se ha publicado en el BOE el RD Ley 9/2017 por el que, entre otras, se transpone la Directiva Europea 2014/104/UE que exigía a los Estados miembros adoptar en sus legislaciones, antes del 31 de diciembre de 2016, mecanismos eficaces para facilitar el total resarcimiento de los daños ocasionados por las infracciones del derecho de la competencia.
El citado RDL supone la modificación de dos normas básicas de nuestro Ordenamiento Jurídico, la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Respecto a la primera, se añade un nuevo Título VI que incorpora, entre otras, las siguientes novedades:
- La posibilidad de exigir una indemnización tanto a la empresa infractora como a aquellas que la controlan por los daños ocasionados por acuerdos entre empresas restrictivos de la competencia o por abuso de posición dominante.
- El derecho al resarcimiento total: daño emergente, lucro cesante e intereses.
- La responsabilidad solidaria entre las empresas infractoras: cualquier perjudicado podrá reclamar a cualquiera de ellas la indemnización total que le corresponda aunque no haya sido comprador directo o indirecto. Destaca como excepción a lo anterior la responsabilidad de los sujetos beneficiarios de un programa de clemencia (que recordemos que es el programa que permite a las empresas confesar su participación en un cártel y beneficiarse de la exención total o parcial del pago de la multa) que sólo responderán solidariamente cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas implicadas en la infracción.
- Plazo de 5 años para reclamar desde que se conoció la conducta, el perjuicio causado y el infractor. En caso de existir un procedimiento sancionador iniciado por la CNMC, el plazo no comenzará a contar hasta trascurrido 1 año desde la firmeza de la resolución.
- El carácter irrefutable de los daños constatados en una resolución de la CNMC o una sentencia de los tribunales españoles. Las de autoridades de competencia y tribunales de otros Estados miembros se admitirán salvo prueba en contrario.
- La carga de la prueba recae sobre el perjudicado, quien deberá acreditar la existencia del daño, salvo para los casos de cárteles en los que la Ley presume expresamente su existencia, por lo que solo habrá que probar su cuantía. Por el contrario, corresponderá a la empresa demandada justificar, si lo alega, la repercusión en sus clientes de todo o parte del daño (passing-on).
Asimismo, el RDL aprovecha para dar una nueva y más amplia definición de lo que se considera un cártel, eliminando el requisito de que sea secreto, ampliando los comportamientos que pueden ser calificados como tales y extendiéndolo no solo a los acuerdos sino también a las prácticas concertadas entre competidores.
En cuanto a la LEC, el RDL introduce la figura del derecho anglosajón «disclosure«, consistente en la facultad que se otorga al demandante para solicitar al juez que ordene a la parte demandada la exhibición de las pruebas que tenga en su poder, y que permitan a aquel fundamentar su demanda y la valoración de los perjuicios que la conducta infractora le ha ocasionado.
También se contempla que el demandante pueda solicitar el acceso a las pruebas contenidas en un expediente de la autoridad de competencia salvo cuando se trate de la documentación obtenida en el marco de un programa de clemencia o como consecuencia de una transacción en el marco de un expediente.
Estas dos medidas de acceso a medios de prueba se podrán solicitar antes o durante el procedimiento judicial y los gastos que se ocasionen correrán a cargo del demandante.
Servicios que ofrece PwC
El Departamento de Derecho de la Competencia de PwC ofrece los siguientes servicios especializados:
- Asesoramiento estratégico y preventivo en la gestión del negocio para garantizar el respeto de las normas de competencia y evitar cualquier riesgo de multa por parte de la CNMC o la Comisión Europea, incluida la implantación de programas de cumplimiento del Derecho de la Competencia que doten a las empresas de mecanismos para cumplir con la normativa de competencia.
- Elaboración de protocolos de actuación ante posibles inspecciones de las autoridades de defensa de la competencia (nacional o europea), adaptados a las necesidades de cada empresa.
- Defensa jurídica en expedientes sancionadores en materia de competencia, tanto en la fase administrativa como contencioso-administrativa.
- Asesoramiento jurídico en el marco del programa de clemencia.
- Asistencia jurídica en reclamaciones de daños por infracciones del derecho de la competencia.