La Directiva anti-elusión de la UE, conocida como ATAD, supone la incorporación en la Unión Europea de las tres medidas anti-abuso relativas al Impuesto de Sociedades derivadas de BEPS, es decir, la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros, la transparencia fiscal internacional y las normas anti-híbridos. La directiva incorpora así mismo un impuesto de salida y una cláusula general anti-abuso.
La fecha para la aplicación de las primeras disposiciones de la directiva ha sido el 1 de enero de este año, siendo necesario aplicar desde dicha fecha las medidas anteriores con excepción del impuesto de salida (1 de enero de 2020) y las normas de limitación de intereses financieros, siempre que la Comisión le hubiese concedido una prórroga al Estado en cuestión por tener unas normas equiparables, en cuyo caso la fecha límite para la trasposición se retrasa hasta el 2024.
En este sentido, la Comisión Europea ha reconocido que en cinco Estados miembros hay una medida doméstica equivalente a la regla sobre la limitación a la deducibilidad del gasto financiero de la directiva y les ha concedido la prórroga, de manera que pueden comenzar a aplicar la medida a partir del 1 de enero de 2024. Estos Estados son: España (con la excepción del País Vasco), Grecia, Francia, Eslovaquia y Eslovenia.
España, Grecia, Eslovaquia y Eslovenia ha hecho uso de la prórroga para terminar de adaptar su regla doméstica a aquella recogida en la directiva. En cambio, Francia, pese a tener derecho a la misma, no la habría aplicado y ha traspuesto la norma con entrada en vigor el pasado 1 de enero.
La directiva contempla numerosas opciones, como algunas exenciones a la regla de limitación de los gastos financieros, o una opción para la incorporación de la transparencia fiscal internacional entre una regla que implica la transparencia de las rentas pasivas, similar a la que conocemos en España, u otra que incorpora solo las rentas derivadas de mecanismos falseados que se han establecido con el objetivo esencial de obtener una ventaja fiscal.
Adicionalmente, la norma fue modificada un año más tarde, dando lugar a la conocida como ATAD2 para incorporar normas anti-híbridos con Estados terceros, fuera de la UE, no siendo necesario incorporar estas normas a los Ordenamientos nacionales hasta el año 2021 o posteriores.
A continuación, exponemos los aspectos más relevantes del proceso de trasposición en las principales jurisdicciones de la UE.
- Chipre
El día 5 de abril de 2019 el Parlamento chipriota aprobó la trasposición de ciertas medidas derivadas de ATAD I en su normativa doméstica con efectos desde el 1 de enero de 2019. Las medidas traspuestas son: limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto; transparencia fiscal internacional; y la cláusula general anti-abuso. El resto de medidas previstas en ATAD I, es decir. imposición de salida y anti-híbridos, serán implementadas con posterioridad.
En relación a la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto, Chipre ha excluido de esta limitación a: i) sociedades individuales, que no forman parte de un grupo mercantil, no tienen vinculadas y sin establecimientos permanentes; e ii) instituciones financieras reguladas, es decir, bancos, aseguradoras, fondos de inversión, fondos de pensiones y vehículos de titulización. La aplicación de esta regla tiene lugar a nivel de la sociedad o establecimiento permanente o a nivel de grupo fiscal consolidad, de existir. La limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto se fija en el importe mayor de entre el 30% sobre EBITDA o 3 millones de euros, el exceso de gasto no deducido y la capacidad de endeudamiento no utilizada se podrá empelar durante los siguientes cinco ejercicios fiscales. Llama la atención que la deducción nocional no computa a efectos del cálculo de los gastos de financiación. Se fijan también ciertas exclusiones sobre esta regla: i) instrumentos financieros formalizados antes del 17 de junio de 2016; ii) instrumentos financieros empleados en la financiación de proyectos de infraestructuras a largo plazo cuando el operador del proyecto, los gastos financieros, los activos e ingresos están localizados en la UE; e iii) inaplicación en base al ratio sobre activos a nivel del grupo consolidado a efectos contables.
En materia de transparencia fiscal internacional, Chipre ha optado por gravar aquellos ingresos atribuidos a entidades o establecimientos permanentes extranjeros controlados en la medida en la que tales ingresos derivan de estructuras o mecanismos no genuinos cuyo propósito esencial no sea otro que la obtención de una ventaja fiscal.
Por último, en materia de cláusula general anti-abuso, Chipre ha introducido la regla según recogida en ATAD I.
- Portugal
El pasado 18 de abril Portugal aprobó el Decreto de la Asamblea Nacional 289/XII de 10 de abril por el que se procede a trasponer ciertas medidas derivadas de ATAD I, en particular las medidas referidas a transparencia fiscal internacional y a la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto.
A fecha de hoy, el legislador portugués no habría traspuesto aún regla alguna anti-híbridos, tanto en base a ATAD I como ATAD II.
En lo que respecta a la regla sobre transparencia fiscal internacional, Portugal alinea su regla en vigor al literal de la recogida en artículo 7 de ATAD I, optando por la transparencia de las rentas pasivas, especificando que una sociedad será considerada como sujeta a un régimen fiscal preferencial cuando la jurisdicción en la que se localice aparezca en la lista a aprobar por ordenanza fiscal o cuando el impuesto pagado sobre los beneficios en aquella jurisdicción sea inferior al 50% del impuesto que hubiera correspondido pagar en Portugal. Por último, la regla sobre trasparencia fiscal internacional se extiende, también, a establecimientos permanentes en el extranjero de sociedades portuguesas.
En materia de limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto, se introduce el límite sobre el importe mayor de entre 1 millón de euros o el 30% del EBITDA.
- Luxemburgo:
Se trata de la jurisdicción con mayor número de cambios, ya que, hasta el 1 de enero de 2019, no contaba con ninguna de estas medidas. Aun así, Luxemburgo ha hecho uso de casi todas las opciones, previstas en la Directiva, que permiten una trasposición menos rigurosa de las cláusulas anti-abuso.
Se introduce la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto, limitada al importe mayor entre el 30% sobre el EBITA o 3 millones de euros. Se contempla una larga lista de entidades e instituciones excluidas, principalmente financieras y fondos de inversión. Excluye, también, los instrumentos financieros formalizados con anterioridad al 17 de junio de 2016 e instrumentos financieros sobre proyectos de infraestructura pública a largo plazo. Luxemburgo no hecho uso de la opción prevista en la Directiva de permitir importes más elevados de endeudamiento cuando el contribuyente forme parte de un grupo, teniendo en cuenta el endeudamiento del grupo en su conjunto, pero no es descartable que introduzca la cláusula de escape durante este año.
En materia de transparencia fiscal internacional, la opción luxemburguesa ha sido centrar la regla en aquellos ingresos no distribuidos localizados en sociedades extranjeras controladas, o establecimientos permanentes, y que hubieran sido generados mediante estructuras o acuerdos no genuinos implementados con el objetivo esencial de lograr una ventaja fiscal.
En lo que se refiere a imposición de salida, se ajusta al contemplar el pago en cinco plazos. Esta medida entrará en vigor el 1 de enero de 2020.
Con respecto a las reglas anti-híbridos, únicamente se implementa aquella derivada de ATAD, con efecto entre Estados de la UE.
Por último, la regla general anti-elusión luxemburguesa se adapta, contemplando la persecución de estructura fiscales cuyo motivo principal, o principales, sea el evitar o reducir el impacto fiscal.
- Holanda:
Se fija la limitación a la deducibilidad del gasto financiero en el importe mayor de entre el 30% sobre el EBITDA o 1 millón de euros, tanto a nivel individual como de grupo. Excluyéndose los instrumentos financieros empleados para financiar proyectos de infraestructuras público-privados.
En materia de trasparencia fiscal internacional, la norma original holandesa estaría en línea con la segunda de las opciones de ATAD1, centrada en las rentas no distribuidas por entidades contraladas que deriven de mecanismos falseados.
La norma sobre imposición de salida ya existente resulta modificada para alinearla a ATAD, fijando el pago del impuesto en cinco plazos.
La regla anti-híbridos se encuentra en proceso de debate, se espera que la norma entre en vigor a partir del 1 de enero de 2020, a excepción de la norma contra entidades híbridas que entraría en vigor el 1 de enero de 2022.
Por último, la cláusula general anti-elusión no se traspone, la doctrina holandesa del fraude de ley resultaría equivalente.
- Italia:
La limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto se ha limitado al 30% sobre EBITDA, sin prever el mínimo de un millón de euros. La norma excluye, entre otros, los instrumentos financieros empleados para financiar proyectos de infraestructuras públicas a largo plazo y ciertas instituciones financieras.
En materia de trasparencia fiscal internacional, se sigue la primera de las opciones previstas en la Directiva, ampliándose el tipo de rentas cubiertas sobre las ya recogidas en la norma italiana, siguiendo la Directiva se fija como jurisdicción de baja tributación aquella en la que la entidad controlada estuviera sujeta a un tipo efectivo inferior al 50% de lo que habría correspondido en Italia; y se prevé su inaplicación si la sociedad controlada realiza una actividad económica de importancia con medios personales y materiales suficientes.
La norma sobre imposición de salida se actualiza, permitiendo el pago el impuesto sobre la plusvalía latente en cinco plazos.
Se contemplan también medidas contra instrumentos y sociedades híbridas. La primera de ellas en vigor desde el 1 de enero de 2020 y la segunda desde el 1 de enero de 2022.
Por último, la cláusula general anti-elusión no se modifica al existir una similar.
- Reino Unido:
La norma sobre la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto ya existía desde el 2017. Las principales características es que el mínimo deducible son dos millones de libras y existen ciertas reglas especiales para entidades financieras y aseguradoras.
En materia de trasparencia fiscal internacional, Reino Unido sigue la segunda opción, y ha efectuado una serie de cambios para adecuarla a la Directiva: se cambia la definición de control y se ajusta el tipo de ingreso cubierto.
La regla sobre imposición de salida se prevé que cambie con efectos del 1 de enero de 2020.
La norma anti-híbridos fue implementada en 2017, ésta resulta ser menos amplía que la recogida en la Directiva, pero se espera que norma doméstica tenga los mismos efectos.
- Francia:
La limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto se fija en el importe mayor de entre 3 millones de euros o el 30% del EBITDA. Se incluye, también, una norma de subcapitalización, si el ratio deuda-capital del contribuyente excede de 1.5 a 1, el importe de gasto financiero incurrido en financiación con partes vinculadas superior a 1.5 veces el capital de la sociedad será deducible en el importe mayor de un millón de euros o el 10% del EBITDA de la sociedad.
La cláusula general anti-abuso, la regla de trasparencia fiscal internacional y la regla sobre imposición de salida, no se modifican al resultar similares a las contempladas en ATAD.
- Alemania:
En cuanto a la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto, se ajusta la definición y ámbito del concepto de coste de endeudamiento.
La norma sobre trasparencia fiscal internacional se modifica en lo que respecta al requisito de control, se contemplarán las participaciones indirectas y ajusta el límite y definición de baja o nula imposición.
En materia de imposición salida, se incluyen los supuestos de hecho previstos en la Directiva europea.
Se esperan, también, ajustes en la norma contra instrumentos híbridos para alinearla a ambas directivas. No hay certeza al respecto hasta el momento.
Por último, no se esperan cambios en materia de cláusula general anti-elusión.
- Bélgica:
Se espera que la norma sobre la limitación a la deducibilidad del gasto financiero limite la deducibilidad por el importe mayor de entre 30% sobre el EBITDA o 3 millones de euros y se excluyan los instrumentos financieros formalizadas con anterioridad al 17 de junio de 2016 y aquellos para financiar proyectos públicos de infraestructuras.
En materia de trasparencia fiscal internacional, Bélgica ha optado por la segunda de las alternativas de la Directiva, es decir, aplicar esta regla a los ingresos que hubieran sido generados mediante estructuras o acuerdos no genuinos implementados con el objetivo esencial de lograr una ventaja fiscal.
La norma sobre imposición de salida se ha ajustado para cubrir todas las transacciones previstas en la Directiva (ej. transferencia de activos de la sede central a un establecimiento permanente).
Por último, las reglas anti-híbridos siguen la literalidad de la Directiva.
Conclusión e implicaciones prácticas:
Son muchas las novedades tributarias como consecuencia de la trasposición de ATAD. Las implicaciones prácticas que se derivan de este conjunto de medidas invita a los grupos y operadores multinacionales a revisar sus estructuras operativas y de inversión con el fin de identificar ineficiencias fiscales, para mantener su agilidad y flexibilidad.