Cada vez más empresas incorporan el respeto a las normas de competencia como responsabilidad social y diseñan programas de cumplimiento que incluyen códigos de conducta.
Desde mediados del año pasado existe una actividad frenética en la implantación de programas para la detección y prevención de delitos cometidos por las personas jurídicas, como consecuencia del desarrollo legislativo y reglamentario que se ha dado a esta categoría de delitos. En el ámbito del derecho de la competencia esta figura no es nueva, si bien, a diferencia del ámbito penal, su alcance e importancia en el marco de un procedimiento sancionador no ha sido objeto de desarrollo alguno, ni por el legislador, ni por la autoridad de competencia.
Algunas empresas, conscientes de la relevancia que tienen determinados comportamientos en el mercado, han incorporado el respeto a las normas de competencia en sus informes de responsabilidad social y han diseñado programas de cumplimiento que incluyen códigos de conducta y formación específica para sus empleados. Estos programas cobran mayor relevancia al permitir detectar comportamientos anticompetitivos que, a veces inconscientemente, las empresas pudieran estar realizando. Lo anterior, unido al programa de clemencia que la CNMC viene aplicando con éxito desde el año 2008, permite, en ciertas circunstancias, exonerar a aquéllas de responsabilidad.
Hasta la fecha, la CNMC ha dado escaso valor a dichos programas en el ámbito de los expedientes sancionadores incoados por infracción de la Ley de Derecho de la Competencia (LDC) en los dos sentidos posibles. Por un lado, considerarlo una agravante cuando la empresa cometió una infracción, pese a disponer de un programa de cumplimiento que necesariamente permitía prever la conducta lesiva. Y, por otro, una atenuante cuando, a pesar de disponer del mismo, la conducta por su novedad o por ser realmente aislada no podía, razonablemente, haberse previsto.
Dos, quizás, serían las propuestas que permitirían incentivar el uso de estos programas como reflejo del compromiso de las empresas en el cumplimiento, por otra parte obvio, de la normativa de competencia. La primera consistiría en que la CNMC incorporase en sus resoluciones, en virtud de las facultades que le confiere el artículo 53.1 b) de la LDC, la obligación para las empresas sancionadas de implementar un programa de cumplimiento de la normativa de competencia; la segunda, que lo considerase, cuando procediera, como circunstancia agravante o atenuante tal y como permite el artículo 64.1 de la LDC en su condición de «numerus apertus«.
Lógicamente, esto exigiría -como ha ocurrido en el ámbito penal y de ahí su mención al principio del artículo, que reglamentariamente o mediante un documento elaborado «ad hoc» por la CNMC como ya hizo la Comisión Europea aunque sin trascendencia alguna hasta la fecha, se concretasen los requisitos y circunstancias que debería reunir un programa de cumplimiento para ser considerado como tal. En este sentido, será de gran ayuda el camino emprendido ya en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo la reciente Circular de la Fiscalía General del Estado el último ejemplo. Así, un programa de cumplimiento debería contemplar un conjunto de herramientas cuyo fin último sea «promover una verdadera cultura ética empresarial» y «una cultura corporativa de respeto a la ley».
Por tanto además ser de un código de conducta y una formación específica y periódica para los empleados, también sería necesario incorporar unos mecanismos eficaces para la identificación, gestión y control del riesgo, sistema de alertas y canal de denuncias, todo ello bajo la supervisión de un órgano independiente de cumplimiento normativo, con posibilidad de reporte directo al órgano de administración de la sociedad o a una de sus comisiones delegadas, si existieran. El diseño y cumplimiento de dichos programas podrían certificarse por entidades externas o incluso ser validados por la propia autoridad de competencia.