En el marco de la comparecencia ante la prensa del pasado lunes 15 de febrero para presentar el balance del año 2015 y los objetivos para 2016, la CNMC, a través de su Director de Competencia D. Eduardo Prieto, anunció su intención de aplicar la prohibición de contratar con el sector público cuando sancione a las empresas por infringir la normativa de competencia. Si bien dicha previsión ya aparecía en la anterior redacción del artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público, su contenido y alcance han sido modificados mediante la disposición final novena de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015).
En concreto, la nueva redacción prevé que:
1. Las empresas sancionadas por una “infracción grave” en materia de competencia no podrán contratar con la Administración.
2. La resolución de la CNMC deberá ser firme y determinar claramente el alcance y la duración de la prohibición impuesta.
3. Es el órgano contratante de la Administración correspondiente quien aprecia la prohibición con el alcance y duración establecido en la resolución de la CNMC, simplificando el procedimiento previsto en la redacción anterior de la normativa. A tal fin, se establece que la CNMC remitirá de oficio copia de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
4. Si la resolución de la CNMC no contempla el alcance y duración de la prohibición de contratar, estos extremos deberán ser determinados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Dicho procedimiento no se podrá iniciar trascurridos más de 3 años desde que la resolución sancionadora sea firme.
5. Las prohibiciones de contratar declaradas por la CNMC se inscribirán en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en su equivalente en las Comunidades Autónomas.
6. El plazo de duración de la prohibición de contratar no podrá exceder los 3 años, desde la firmeza de la resolución sancionadora, si ésta previera su duración y alcance. En caso contrario, la prohibición producirá efectos desde su inscripción en el registro correspondiente.
La CNMC ya se ha referido a este cambio legislativo en su Resolución de 3 de diciembre de 2015 (Expediente S/0481/13 Construcciones modulares), donde cita expresamente el nuevo artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público como reflejo del interés del legislador en garantizar que las condiciones de competencia se preservan en los procesos de contratación pública.
El complejo procedimiento anterior a la reforma hacía virtualmente imposible aplicar la prohibición prevista en el artículo 60 de la Ley de Contratos; ahora parece que la CNMC podría recurrir a esta figura como un elemento disuasorio adicional en sus resoluciones sobre carteles, especialmente cuando se refieran a manipulaciones de las licitaciones públicas. Sin embargo, la nueva redacción no está exenta de dudas, no quedando claro si la prohibición de contratar se produce “ex lege” y, por tanto, tan solo debería ser constatada por la CNMC o si, por el contrario, ésta puede discrecionalmente decidir en qué casos procede su aplicación. La opinión de la CNMC al respecto aparece recogida en su informe al Anteproyecto de la Ley 40/2015 donde señalaba su interés en que la aplicación fuera discrecional lo que permitiría evitar que esto pudiera desincentivar las solicitudes de clemencia; en todo caso, habrá que esperar para ver cómo efectivamente se pondrá en práctica, lo cual no se espera de forma inminente ya que la reforma normativa solo se aplicará a aquellos expedientes sancionadores incoados tras su entrada en vigor en octubre de 2015.