El riesgo operacional, en el nuevo régimen de las concesiones administrativas

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El proyecto de ley de Contratos del Sector Público recientemente aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales para su tramitación por la vía urgente transpone, entre otras, la Directiva 2014/23 relativa a la adjudicación de concesiones.

El proyecto fija como característica principal de una concesión la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico por la explotación de la obra o los servicios. En el caso de que no se produjera transferencia de riesgo operacional, lo que habría sería un contrato y no una concesión. Esta transferencia de riesgo supone la posibilidad de que no se recuperen las inversiones realizadas ni se cubran los costes necesarios para explotar las obras o los servicios adjudicados, en condiciones normales de funcionamiento. El nuevo régimen, merece una valoración positiva al aproximar los conceptos legales a los económicos, armonizándose ambas disciplinas. Así la calificación contable de estos contratos debería ser más fácil y evitar reclasificaciones sobrevenidas con impacto en contabilidad nacional. Algo que ha sucedido en los últimos años.

A pesar de la contundencia del mensaje, el proyecto de ley admite que parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. Y mantiene la referencia a condiciones normales de funcionamiento, por lo que habrá que ver caso a caso qué se entiende por ello y qué parte de riesgo puede asumirse por las Administraciones. Este nuevo panorama obligará a todas las partes interesadas a una mejor definición de los contratos/concesiones desde su diseño y preparación, determinándose con claridad los riesgos. En esta labor será fundamental el papel a desarrollar por la Oficina Nacional de Evaluación, que si bien está prevista normativamente, todavía no está operativa.

De manera acertada, el proyecto de Ley no limita la concesión de servicios a aquellos que se puedan calificar como servicios públicos. Por ello, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos. Se trata de la denominada publicatio, que alcanza aspectos jurídicos, económicos y administrativos.

En coherencia con la nueva construcción de la concesión -basada en la transferencia del riesgo- y en atención al escaso uso dado al contrato de colaboración público privada se procede a la eliminación de esta figura. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión.

La norma, con acierto, reconoce que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto, los destinados a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios -incluyendo los farmacéuticos-, y educativos u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos o concesiones, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones. Ahora bien, en defensa de la competencia debe abrirse a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

El nuevo abanico de posibilidades para la gestión de servicios, públicos o no, trae consigo un nuevo enfoque jurídico y económico al tiempo de elegir la mejor alternativa entre todas las que nos ofrece el legislador, alternativa que por exigencia Constitucional deberá responder a los criterios de eficiencia y economía.