Seguimos analizando el Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en lo que respecta al fomento de la implicación de los accionistas en las sociedades cotizadas. En esta ocasión, vamos a abordar de forma detallada el nuevo régimen de las operaciones vinculadas y las operaciones intragrupo.
Una de las cuestiones más relevantes que se contienen en el Proyecto de Ley, y sobre la que nos centraremos en la presente nota, es la modificación, en el ámbito mercantil y societario, del régimen regulador de las operaciones vinculadas en las sociedades cotizadas, así como la regulación “ex novo” de las operaciones intragrupo en todas las sociedades.
Régimen aplicable a las sociedades no cotizadas
A. Definición de persona vinculada
En primer lugar, se amplía el concepto de persona vinculada (art. 231 LSC) al administrador persona física, para aproximar su definición al concepto de parte vinculada en las sociedades cotizadas e incluir un supuesto bastante habitual en la práctica como es el del conflicto de interés indirecto, incluyendo así a:
- las sociedades en las que el administrador tenga, de forma directa o indirecta, una influencia significativa (más de un 10% del capital o de los derechos de voto), o desempeñe un puesto en el órgano de administración o alta dirección; y
- los socios a los que el administrador represente en el órgano de administración.
B. Operaciones intragrupo
Se introduce un nuevo artículo 231 bis en la LSC para regular las operaciones intragrupo, que requieren ser aprobadas por la junta general o el consejo de administración, dependiendo de si el valor de la transacción supera o no el 10% del activo total de la sociedad.
Se elimina el deber de abstención de los consejeros de la matriz en la filial, si bien la protección de la filial y del resto de sus accionistas se realiza a través de la inversión de la carga de la prueba en sede judicial.
Recogiendo la posibilidad de simplificar el régimen de aprobación para determinados tipos de operaciones prevista en la Directiva (UE) 2017/828, el Proyecto de Ley permite que las operaciones intragrupo que se realicen dentro del curso ordinario de los negocios y en condiciones de mercado, sean aprobadas por órganos delegados o personas con poder suficiente, siempre que se implante un procedimiento interno para evaluar periódicamente el cumplimiento de estos requisitos.
Régimen aplicable a las sociedades cotizadas
A. Definición de operación vinculada
Se introduce un nuevo Capítulo VII bis en la Ley de Sociedades de Capital con el fin de introducir una regulación completa y sistemática de las operaciones vinculadas, cuya definición se adapta a la contenida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF):aquellas operaciones realizadas por la sociedad, o sus sociedades dependientes, con consejeros o accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto (actualmente sólo los accionistas significativos), o que estén representados en el Consejo de Administración, así como cualquier otra persona que se considere parte vinculada en las NIIF.
A efectos mercantiles y societarios, no se consideran operaciones vinculadas, entre otras, las realizadas por la sociedad con sociedades dependientes íntegramente participadas, si bien, la redacción actual del Proyecto de Ley remite a la aplicación del régimen de operaciones intragrupo del art. 231 bis.
B. Régimen de aprobación
Se establece la obligación de que las operaciones vinculadas deban ser aprobadas por la Junta General o por el órgano de administración, en función de si su importe supera o no el 10 por 100 del total de las partidas del activo del último balance, previo informe de la Comisión de Auditoría.
En el Proyecto de Ley se ha suprimido la referencia contenido en el Anteproyecto de contar con un informe de experto independiente, y será la Comisión de Auditoría quien deba emitir este informe y evaluar si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y, en su caso, del resto de accionistas que no sean parte vinculada, haciendo referencia expresa a los presupuestos en los que se basa su análisis, así como a los métodos que se han utilizado.
No obstante, todo lo anterior, se prevé la posibilidad de que el Consejo delegue la aprobación de las siguientes operaciones:
- Operaciones intragrupo en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado.
- Operaciones que se celebren en virtud de (i) contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa, (ii) se realicen a precios o tarifas establecidos por quien suministre el bien o el servicio, y (iii) cuya cuantía no supere el 0,5% del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad.
En estos casos no será necesario informe de la Comisión de Auditoría pero sí deberá implantarse un procedimiento interno de información y control periódico, en el que tendrá un papel fundamental la Comisión de Auditoría, con el fin de comprobar la equidad y transparencia de las operaciones y el cumplimiento de los criterios legales aplicables.
Por lo tanto, la Comisión de Auditoría, tendrá que:
- Asistir al Consejo de Administración en la definición, aprobación e implantación de un proceso de información y aprobación de las operaciones vinculadas; y
- Analizar y realizar, respecto de aquellas operaciones que se tengan que aprobar por el Consejo de Administración o por la Junta General, un informe -de naturaleza jurídica, comercial y económica- que permita determinar si una operación vinculada es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, todo ello dando cuenta de los presupuestos en que se basa la evaluación y de los métodos utilizados.
C. Régimen de publicación
El Proyecto de Ley prevé que las operaciones vinculadas se difundan al mercado, como muy tarde en el momento en que se celebren, mediante su comunicación a la CNMV y la inclusión de un anuncio en la página web de la sociedad, siempre que alcancen o superen los siguientes umbrales: el 5% del total de las partidas del activo de la sociedad o el 2,5% del importe anual de la cifra de negocios.
El anuncio debe acompañarse del informe de la Comisión de Auditoría y contener la siguiente información:
- Naturaleza de la operación y de la relación con la parte vinculada.
- Identidad de la parte vinculada.
- Fecha de la operación y el valor o importe de la contraprestación.
- Otra información que, en su caso, sea necesaria para que pueda valorarse si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas. Por lo tanto, como comentábamos anteriormente, requerirá un juicio de valor jurídico, comercial y económico.
Entrada en vigor
Es previsible que el Proyecto de Ley se apruebe antes de final del año. Si bien está previsto que entre en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, las obligaciones que derivan para las sociedades cotizadas del nuevo régimen de operaciones vinculadas no serán exigibles hasta 2 meses después, con el fin de que éstas tengan tiempo suficiente para aprobar los procedimientos internos necesarios.
Si quieres acceder al análisis inicial de este Proyecto de Ley, haz clic aquí.