El 4 de mayo de 2017 se notificó a las partes el laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que se ha dictado en el marco del arbitraje entre Eiser Infrastructure Limited (compañía de Reino Unido) y Energía Solar Luxembourg S.A.R.L. (compañía de Luxemburgo), como demandantes, y el Reino de España, como demandado. Ambas compañías habían invertido en el sector de la energía solar concentrada (termosolar) en España.
El Tribunal arbitral ha determinado que el Reino de España vulneró su obligación de otorgar un trato justo y equitativo a los inversores de otras Partes Contratantes del Tratado de la Carta de la Energía (TCE), con las medidas normativas implementadas por España que modificaron el régimen jurídico y económico de las energías renovables en las que había invertido las empresas demandantes.
1. Según el CIADI, el artículo 10 del TCE conlleva una obligación de proporcionar estabilidad fundamental en las características esenciales del régimen legal en el que se basaron los inversores para realizar inversiones a largo plazo. Ello no quiere decir que los regímenes regulatorios no puedan evolucionar o cambiar. Sin embargo, la obligación contenida en dicho precepto de otorgar trato justo y equitativo significa que “los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no se pueden alterar radicalmente de manera tal que se prive a los inversores que invirtieron en base a dichos regímenes del valor de su inversión”.
El laudo concluye que España ha violado dicha obligación, principalmente por los siguientes motivos:
- En los años 2013 y 2014 (por medio de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio), el Reino de España reformó su régimen regulatorio de manera “más drástica” que en los años anteriores, adoptando e implementando un enfoque regulatorio totalmente nuevo y nunca probado.
- La derogación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, y la aplicación de un método nuevo de retribución aplicable de forma retroactiva, eliminaron las bases financieras de las inversiones de las demandantes, reduciendo sus ingresos en un 66% en comparación con la cifra proyectada bajo la vigencia del referido Real Decreto 661/2007.
- Dado que se trataba de proyectos con alto grado de apalancamiento, tal y como las propias autoridades del Reino de España habían adelantado, tal reducción de ingresos tuvo consecuencias graves para la inversión.
2. El Tribunal, además, expresa “serias reservas” sobre el fundamento del nuevo régimen regulatorio, que se basa en los costos e ingresos hipotéticos de una planta “eficiente” estándar, que es hipotética, y no real (en el sistema anterior, bajo el que se realizaron las inversiones, se tenían en cuenta los costes reales de las plantas). Adicionalmente, añade el Tribunal que “por sí sola, la decisión del demandado de modificar la tasa de rentabilidad meta potencialmente disponible para inversores existentes como se hizo aquí pone en tela de juicio la justicia y equidad del cambio al nuevo régimen”.
Por todo ello, el laudo condena al Reino de España a pagar a las demandantes la suma de 128 millones de euros en concepto de daños, más intereses.
3. El CIADI recalca las diferencias entre las medidas cuestionadas en este caso y las cuestionadas en el caso Charanne BV c. España (RL-084, Caso CIADI nº ARB/13/36), en el que se rechazaron las reclamaciones de los inversiones en plantas fotovoltaicas por los cambios regulatorios derivados del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre. Según el Tribunal, estas medidas tuvieron efectos mucho menos dramáticos y el daño reclamado era mucho menos extenso (se había reducido la rentabilidad de las plantas sujetas al Real Decreto 1578/2008 en un 10% y la de las plantas sujetas al Real Decreto 661/2007 en un 8,5%).
4. Finalmente, resultan relevantes otros aspectos del laudo:
- El Tribunal concluye que no tiene jurisdicción para conocer de la reclamación de las demandantes respecto a la supuesta inconsistencia del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica con las obligaciones de España, bajo el artículo 10 del TCE, dado que no se ha podido constatar que las medidas destinadas a la recaudación impositiva se han utilizado como parte de un patrón de conducta dirigido a “destruir a las demandantes”.
- Considera el CIADI que las demandantes han cumplido el periodo de espera (“cooling off”) y que han comunicado a las autoridades del Reino de España solicitudes de negociación, antes de efectuar su reclamación.
- Según el CIADI, si bien la Unión Europea es parte en el TCE, también lo son los Estados Miembros. Ante la alegación del Reino de España de que los Estados Miembros participan en el ordenamiento jurídico europeo y, por tanto, existe una protección superior basada en la garantía fundamental comunitaria de no discriminación, el CIADI responde que, correcto o no, este argumento fracasa ante el artículo 16 del TCE, que estipula que si las Partes Contratantes celebran acuerdos que abarcan asuntos cubiertos por las Partes III o V del TCE “nada de lo dispuesto en el otro acuerdo se interpretará de manera que deje sin efecto ninguna disposición de las Partes II o V del presente Tratado o del derecho de exigir una solución de la controversia relativa a ello con arreglo al presente Tratado, en la medida en que tales disposiciones sean más favorables para los inversores o la inversión”.