Efectos del COVID-19 en la vida societaria y de los Registros Mercantiles

Como ya analizamos anteriormente, el pasado 18 de marzo de 2020 entró en vigor el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. En virtud de este, entre otras, se adoptaron una serie de medidas de flexibilización del régimen de funcionamiento y organización de las personas jurídicas sujetas a derecho privado durante la vigencia del estado de alarma.

Una semana después y con el ánimo de adoptar nuevas medidas para combatir el parón económico derivado de la crisis del COVID-19, el Consejo de Ministros aprobó, el pasado martes, 31 de marzo de 2020, el Real Decreto-ley 11/2020 (cuya entrada en vigor se produjo el jueves 2 de abril), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la crisis del COVID-19. En virtud de este se han introducido, entre otros aspectos, determinadas modificaciones en las medidas de flexibilización de la vida societaria anteriormente referidas.

Adicionalmente, durante estas semanas diferentes organismos (como el ICAC, el Colegio de Registradores, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y la CNMV) han hecho públicos varios documentos interpretativos de determinados aspectos que afectan a la vida de las sociedades mercantiles, entidades sujetas a supervisión de CNMV y resto de entidades de derecho privado.

Tomando en consideración (i) la nueva redacción dada a los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020 por el RDL 11/2020 y (ii) el contenido de las referidas notas interpretativas, nos parece oportuno resumir a continuación el estado de situación de diversos aspectos prácticos que afectan al funcionamiento de las sociedades mercantiles y resto de entidades de derecho privado.

A. Celebración de reuniones de los órganos de gobierno y administración

Mientras dure el estado de alarma y, aunque los estatutos no lo hubiesen previsto expresamente, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, así como de las comisiones, obligatorias o voluntarias, que éstos hubieran constituido, podrán celebrarse:

Por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. En este supuesto, la sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la entidad.
Por escrito y sin sesión, siempre que lo decida el Presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. En este supuesto, los acuerdos se entenderán adoptados en el domicilio de la entidad y, aunque no se trate de sociedades mercantiles, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

B. Celebración de Juntas y Asambleas Generales

El RD 11/2020 al modificar el artículo 40 del RD 8/2020 introduce una nueva norma general de aplicación a todas las juntas o asambleas de socios o asociados (se entiende que tanto de las asociaciones, las sociedades civiles y mercantiles, como de las sociedades cooperativas, ya sean ordinarias o extraordinarias, puesto que no se hace distinción entre ellas).

De este modo, mientras dure el estado de alarma y, aunque los estatutos no lo hubiesen previsto expresamente, dichas juntas o asambleas de socios o asociados podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico (se entiende que de los asistentes).

C. Formulación de Cuentas Anuales

Con la nueva redacción dada al artículo 40.3 del RD 8/2020, las personas jurídicas de derecho privado pueden optar entre formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, en su caso, informe de gestión y demás documentos exigibles por la legislación de sociedades (p.ej: el Estado de Información No Financiera) dentro de los tres meses siguientes al levantamiento del estado de alarma o durante el estado de alarma.

D. Verificación contable de las Cuentas Anuales

De conformidad con el último inciso del artículo 40.3 y el artículo 40.4 del RD 8/2020, en el caso de que el órgano de gobierno o administración de la entidad haya decidido formular durante el estado de alarma, la verificación contable se podrá realizar dentro del plazo legalmente previsto o en el plazo de dos meses a contar desde el levantamiento del estado de alarma. En el supuesto de que a la fecha de declaración del estado de alarma ya se hubiera aprobado la formulación, el plazo para la verificación contable será de dos meses a contar desde el levantamiento del estado de alarma.

E. Propuesta de aplicación del resultado

Se plantean dos escenarios:

Junta General convocada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo artículo 6bis del RD 8/2020, esto es, antes de 2 de abril de 2020. En tal caso, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración, debidamente justificada, con base a la situación creada por el COVID-19, deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada y acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
Convocatoria de junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 6bis del RD 8/2020, esto es, desde el 2 de abril de 2020 y habiendo ya formulado las cuentas anuales. En tal caso, las sociedades podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta justificando dicha sustitución, con base a la situación creada por el COVID-19, y acompañándose de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta

F. Junta General Ordinaria y aprobación de Cuentas Anuales

La entrada en vigor del RDL 11/2020 no ha afectado a la modificación del régimen legal de celebración de las Juntas Generales Ordinarias para la aprobación de las Cuentas Anuales introducido por el artículo 40 del RDL 8/2020, de modo que la Junta General Ordinaria se reunirá dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales (esto es, dentro de los seis meses siguientes al levantamiento del estado de alarma). Si ya se hubiese publicado la convocatoria con anterioridad a la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuese posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y hora previstos o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad con 48 horas de antelación (si la sociedad no tuviese página web, en el BOE), debiendo en este último caso proceder a una nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

G. Otros aspectos societarios

El resto de medidas de carácter societario incluidas en el RDL 8/2020 no han sido objeto de modificación con la entrada en vigor del RDL 11/2020, por ello nos remitimos al estudio que ya realizamos en este post anterior con motivo de la publicación del RDL 8/2020.

H. Medidas específicas para sociedades cotizadas

Igualmente, las medidas específicas para sociedades cotizadas incluidas en el RDL 8/2020 tampoco han sido objeto de modificación con la entrada en vigor del RDL 11/2020, salvo en lo relativo a lo expuesto en el siguiente párrafo. Por ello, nos remitimos al estudio que ya realizamos en este post anterior con motivo de la publicación del RDL 8/2020.

En el caso de las sociedades cotizadas, la justificación de la modificación de la propuesta de aplicación del resultado emitida por el órgano de administración y el escrito del auditor de cuentas al que hemos hecho referencia en el apartado E anterior, deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la sociedad y en la sección de otra información relevante o, si así fuera el caso, como información privilegiada a través de la página web de la CNMV.

I. Funcionamiento de las Notarías

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública (DGSJFP), en su Instrucción del pasado 30 de marzo de 2020 en relación con el carácter esencial de determinados servicios notariales afirmada en el apartado 17 del Anexo del RDL 10/2020, ha identificado que los notarios deberán mantener unos servicios mínimos básicos para el mantenimiento y desarrollo imprescindible de la actividad económica, societaria y financiera, así como cualquier otro necesario para evitar daños patrimoniales graves e irreparables y, en particular, los relativos a las siguientes actividades:

Las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
El cumplimiento de obligaciones tributarias y tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo.
Actividades de financiación y de seguros.
Los servicios notariales en relación con servicios profesionales en la medida en que sus actividades sean esenciales, de conformidad con lo previsto en el RDL 10/2020 y normas que desarrollen éste.
Los que se deriven de la no interrupción de los cómputos civiles, así como los actos de naturaleza personal de carácter urgente.
En general cualquier otra actividad notarial necesaria para el desarrollo de actividades que sean esenciales, según lo previsto en el RDL 10/2020 que siempre ha de ser interpretada estrictamente.

En todo caso, cada notario organizará sus recursos personales y materiales al objeto de poder dar cumplimiento a dichos servicios mínimos.

Por todo ello, no se puede extraer una conclusión general y homogénea del funcionamiento de las Notarías durante el tiempo que dure el estado de alarma y será cuestión de consultar con cada notario la disponibilidad y medios del mismo en atención al trámite que se pretenda realizar, teniendo siempre en cuenta que ha de valorarse si dicho trámite es urgente y necesario para el mantenimiento de la actividad económica y societaria o para evitar daños patrimoniales graves e irreparables. Lo anterior, deberá justificarse por el interesado y documentarse por escrito y la urgencia deberá apreciarse por el notario de forma restrictiva, de conformidad con la Circular 2/2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de 18 de marzo de 2020.

J. Funcionamiento de los Registros Mercantiles

Los Registros Mercantiles tienen la consideración de servicio esencial y por ello, están sujetos a la prestación de unos servicios mínimos que la DGSJFP, en sucesivas instrucciones de 13, 15 y 30 de marzo de 2020 ha fijado del siguiente modo:

Presentación telemática y por fax de documentos. No obstante, la presentación presencial se mantendrá en el horario de verano de 9 de la mañana a 14 de la tarde, pero se realizará extremando las medidas de seguridad.
La atención al público por parte del Registrador y su plantilla, únicamente se realizará por correo electrónico o teléfono.
La actividad del Registro se circunscribirá esencialmente a la entrada y presentación de documentos y a la publicidad formal, si bien, en los principales Registros Mercantiles nacionales, a día de hoy los Registradores siguen calificando e inscribiendo documentos.
Las solicitudes de certificaciones y notas simples deberán realizarse excepcionalmente a través de la web de Registradores. No obstante, las notas simples también se podrán solicitar a través de correo electrónico.

En cuanto a la legalización de libros contables, el Colegio de Registradores ha manifestado que tomando en consideración la suspensión general de los plazos ordinarios y, particularmente, el plazo para formulación de cuentas, directamente relacionado con el plazo establecido para la legalización de libros contables, debe interpretarse que también este plazo quedará suspendido hasta el transcurso del mes siguiente al plazo límite establecido para la formulación de cuentas. De este modo, las sociedades dispondrán de cuatro meses a contar desde la finalización del estado de alarma para presentar a legalización sus libros contables. A pesar de la manifestación realizada por el Colegio de Registradores, parece razonable pensar que dicho plazo se pueda entender prorrogado dos meses desde el levantamiento del estado de alarma para hacerlo coincidir con el nuevo plazo máximo de emisión del informe de verificación contable de las Cuentas Anuales.

K. Aspectos a tener en cuenta en relación con las operaciones de modificación estructural

Si bien es cierto que en su última redacción vigente el RDL 8/2020 no hace referencia alguna a posibles suspensiones en los plazos que pautan los hitos de cualquiera de las operaciones de las recogidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales (LME) y que la propia DGSJFP manifiesta en su Instrucción de 30 de marzo de 2020, sobre fijación de servicios notariales esenciales, la “no interrupción a día de hoy de los cómputos civiles”, se han suscitado numerosas dudas acerca del impacto en determinados trámites y plazos propios de las operaciones de modificación estructural. En este sentido, destacamos nuestra interpretación de la situación respecto de aquellos plazos o actuaciones que podría considerarse que se ven afectados por las medidas adoptadas hasta la fecha:

Del plazo para el depósito del proyecto. Si bien, en virtud de la Resolución de la DGSJFP de 13 de marzo de 2020 por la que se aprobaba el Plan de Contingencia, se han aumentado en 15 días hábiles los plazos para la calificación y despacho de los documentos por parte de los Registradores, alcanzando, por lo tanto, un máximo de 30 días hábiles, el depósito del proyecto no es propiamente un acto de calificación y, por lo tanto, entendemos que debería entenderse en vigor el plazo de 5 días hábiles establecido en el artículo 226 del Reglamento del Registro Mercantil, máxime cuando una de las actividades esenciales de los Registros durante el estado de alarma es asegurar la publicidad formal de los documentos presentados.
De la fecha de caducidad de los balances para su uso como balances de la operación. Este probablemente sea uno de los aspectos que pueda suscitar mayores problemas prácticos para aquellas sociedades que se encuentren en la necesidad de aprobar y ejecutar una operación de modificación estructural. Por los mismos motivos anteriormente aducidos y al tratarse de un elemento de información en aras a la protección de intereses de minoritarios y acreedores, consideramos que no cabría entender que la fecha de caducidad de los balances se haya visto modificada o, de algún modo prorrogada o suspendida por las medidas adoptadas hasta la fecha.
Del plazo de oposición de acreedores. En este caso y en la medida en que se trata de un plazo (que la doctrina ha entendido de caducidad) para el ejercicio de un derecho, parece que la práctica mayoritaria entre los Notarios y Registradores se inclina por considerar dicho plazo en suspenso hasta el levantamiento del estado de alarma. No obstante lo anterior, sí resultaría factible y válida la publicación del anuncio realizada durante el estado de alarma, en la medida en que tanto el BORME
como la prensa siguen funcionando durante el mismo.
Debemos además considerar la posible incidencia de la actual situación en otros hitos de un proceso de modificación estructural, tales como, la solicitud de designación de experto independiente al Registro Mercantil y su posterior emisión por parte del experto, o la puesta a disposición de terceros de determinada información al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LME (información sobre la fusión).

En cuanto al otorgamiento de las escrituras en virtud de las cuales se ejecuten las correspondientes operaciones de modificación estructural y su posterior inscripción en el Registro Mercantil, como hemos comentado en los apartados I y J anteriores tendremos que estar al caso concreto y a la valoración de necesidad que por parte del Notario se pueda realizar, así como a los nuevos plazos de calificación y despacho aplicados por los Registros Mercantiles.

L. Aplicación a las IIC y ECR y sus respectivas sociedades gestoras (SGIIC y SGEIC)

Conforme al comunicado de la CNMV de fecha 27 de marzo de 2020, en relación con determinadas obligaciones de información de las Instituciones de Inversión Colectiva, las Entidades de Capital Riesgo y sus respectivas sociedades gestoras, se hace constar que el régimen de suspensión de los plazos para la formulación, auditoría y aprobación de las cuentas anuales previsto en el artículo 40.3 del RDL 8/2020 es también aplicable a los vehículos de inversión colectiva (Instituciones de Inversión Colectiva, Entidades de Capital Riesgo e Instituciones de Inversión Colectiva de tipo cerrado), tanto fondos como sociedades, así como a sus respectivas sociedades gestoras (SGIIC y SGEIC).