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Principales novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público


Legal Administrativo - 25/10/2017

El 25 de noviembre de 2016 el Consejo de Ministros aprobó el texto del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público y su remisión a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria. En el marco de esa tramitación parlamentaria, el 27 de septiembre, el Senado aprobó 3 enmiendas de un total de 252 (ya que 3 enmiendas fueron retiradas) que habían sido presentadas por distintos grupos parlamentarios. Finalmente, el pasado 19 de octubre, el Pleno del Congreso validó la nueva Ley de Contratos del Sector Público, rechazando todas las enmiendas introducidas por el Senado.

De conformidad con lo que establece el Preámbulo de la referida Ley, esta introduce novedades encaminadas a conseguir un mejor cumplimiento de los objetivos públicos; a transponer las Directivas Europeas; a lograr una mayor transparencia en la contratación pública y una simplificación de los trámites y, con ello, a la imposición de menos burocracia para los licitadores y mejor acceso a las PYMES. Entre tales novedades, pueden destacarse: 

1) Nuevas entidades quedan sujetas a la norma. Se incluye en el ámbito de aplicación a partidos políticos, las organizaciones sindicales y a determinadas corporaciones de Derecho Público, si hay financiación o control mayoritariamente público. Quedan también sujetas aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50 % por entidades del sector público o, en los casos en que no se supere dicho porcentaje, se encuentre respecto a las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

2) Nueva regulación del medio propio. El Proyecto de Ley ya no hace referencia a “encomiendas de gestión” sino a “encargos a medios propios”, los cuales deberán ser objeto de publicidad a fin de garantizar su idoneidad. Además, para poder ser considerados medios propios, tendrán que cumplir ciertos requisitos, tales como: disponer de medios materiales y personales adecuados para cumplir el encargo que se les haga; no realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad; haber recabado autorización expresa del poder adjudicador del que dependan; y su capital debe ser totalmente público. Todo ello, siguiendo las directrices de la Directiva de Contratación, a fin de evitar adjudicaciones directas que pongan en entredicho la libre competencia.

3) Nuevos tipos de contratos. Desaparecen el contrato de colaboración público-privada, aunque se mantiene la posibilidad de la sociedad de economía mixta como fórmula de colaboración; y el contrato de gestión de servicio público. En sustitución de este último, se introduce la concesión de servicios, que se diferenciará del contrato de servicios en función de quien asuma el riesgo operacional: en el caso de la concesión, será a cargo del contratista. Aquellos contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público se regirán en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluyendo su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la Ley de Contratos de 2011 vigente hasta ese momento. No obstante, podrá interponerse el recurso especial en materia de contratación previsto en la nueva Ley frente a los actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor, aunque sean relativos a procedimientos iniciados previamente.

Además se ajusta la definición del contrato de obras y de servicios: se opta por el concepto funcional de obras (que exista influencia en la decisión final) como indicaba la jurisprudencia comunitaria; y se matiza que el servicio podrá ser ejecutado de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el contrato pueda implicar ejercicio de la autoridad inherente al poder público.

4) Se mantienen las instrucciones de contratación.  Se prevén tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del sector público incluidas en su ámbito: Administraciones Públicas; poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas; y entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador. Las instrucciones internas de contratación se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada en el caso de las entidades del segundo nivel, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para las Administraciones Públicas, y se mantienen para los contratos de las entidades del tercer nivel. Este punto ha sido muy criticado por fragmentar el régimen jurídico de contratación y crear inseguridad jurídica.

5) Nuevos procedimientos para contratar. Desaparece el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, muy utilizado en la práctica, pero criticado por provocar faltas de transparencia y desigualdades entre licitadores. Tratando de paliar esas deficiencias, se crea el procedimiento abierto simplificado, con una tramitación breve y sencilla pero procurando que concurra la necesaria publicidad y transparencia en la adjudicación. Con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, se introduce el procedimiento de asociación para la innovación, para aquellos casos en los que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo de productos innovadores para su adquisición posterior por la Administración. En él, la negociación jugará un papel importante.

6) Novedades en las formas de acreditar la solvencia. En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se introduce como novedad importante la ampliación del conjunto de casos donde se utiliza la declaración responsable y se regula de forma detallada su contenido de acuerdo con la Directiva de Contratación y con el Documento Europeo Único de Contratación aprobado por la Comisión Europea.

7) Régimen de modificación de los contratos. Se contempla un régimen más restrictivo que el actual y, a fin de evitar la consideración de la cesión del contrato como modificación contractual, en el nuevo texto se procede a regular su figura. Además, destaca la obligatoriedad de notificación y publicación de todos los acuerdos de modificación.

8) Novedades en los medios de comunicación y en el uso de medios electrónicos. Respecto a la aplicación de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de las Administraciones y en las relaciones con los ciudadanos, ya en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se apostaba por el uso de las mismas para conseguir una Administración más eficiente y con más garantías. Por ello, siguiendo con lo indicado en la citada Ley y, para facilitar la comunicación y la fluidez de la información entre los licitadores o contratistas y la Administración contratante, en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se establece que la tramitación de los procedimientos deberá realizarse exclusivamente por medios electrónicos, incluso para la presentación de las ofertas. El medio oral se reserva únicamente para aquellas comunicaciones referidas a elementos no esenciales del contrato (pliegos, solicitudes de participación y ofertas).

9) El control jurisdiccional y la doctrina de los actos separables. El control jurisdiccional de las fases de preparación y adjudicación recaerá siempre sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, independientemente de su importe y de la naturaleza del adjudicatario. Con ello, se vuelve a la doctrina más clásica de los actos separables y se pone fin a la inseguridad jurídica derivada del conocimiento de la preparación y adjudicación de los contratos privados no sujetos a regulación armonizada por los Tribunales civiles.

10) El nuevo recurso especial en materia de contratación. Se introducen variaciones importantes en su régimen: su tramitación se agiliza, pudiendo interponerse directamente sin necesidad de anuncio previo; se prevé una armonización del importe relativo a su aplicación, ya que podrá interponerse en el marco de contratos de obra, concesiones de obra o de servicios con un valor superior a los 3 millones de euros (100.000 euros en el caso de servicios y suministros); se amplía su objeto para incluir, por ejemplo, aquéllas cuestiones que podían ser objeto de la cuestión de nulidad (que desaparece), modificaciones no previstas en el Pliego; y si bien se mantiene la suspensión automática cuando se recurra la adjudicación, se incluyen como excepción los contratos basados en un acuerdo marco o los específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

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