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Fondo de comercio financiero: la saga continúa


El Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo públicas ayer sendas sentencias en dos casos de gran trascendencia para España. El primero de ellos –y, sin duda, el que más atención mediática ha recibido- se refiere a la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo hipotecarias, que había sido limitada por el Tribunal Supremo. El Tribunal de Justicia ha considerado, sin embargo, que tal limitación de la retroactividad no protege de forma adecuada ni suficiente a los consumidores.

Pero si este primer caso resulta relevante para el sistema bancario español y para los consumidores, el segundo no le va a la zaga en cuanto a potencial impacto financiero para las empresas españolas. Nos referimos a la norma del Impuesto sobre Sociedades que permitía a las empresas españolas que adquirían una participación en otra empresa extranjera deducirse fiscalmente el fondo de comercio financiero derivado de dicha compra.  En tres decisiones publicadas entre los años 2009 y 2014, la Comisión Europea dictaminó que este incentivo fiscal era selectivo, ya que solo estaba disponible para inversiones en el extranjero y no para inversiones nacionales, y que constituía, por tanto, una ayuda de estado contraria al derecho europeo. Recordemos que, cuando de beneficios fiscales se trata, el carácter selectivo o no de la medida en cuestión es la clave para considerar la existencia de una ayuda de estado y es el argumento esgrimido por la Comisión en casos como el de los supuestos beneficios fiscales otorgados a conocidas multinacionales en diversos países europeos.

Pues bien, en noviembre de 2014, el Tribunal General de la UE –que en materia de ayudas de estado actúa como tribunal de primera instancia- anulaba las dos primeras decisiones de la Comisión, al considerar que esta no había acreditado suficientemente que la legislación española fuese selectiva en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Tribunal General indicaba que, para poder concluir que la norma española era selectiva, la Comisión tendría que haber sido capaz de identificar una categoría concreta de empresas que se beneficiaban de dicha amortización fiscal del fondo de comercio, lo cual no había hecho. Insatisfecha con el resultado, Bruselas recurría en casación al Tribunal de Justicia. Este le acaba de dar la razón, anulando las dos sentencias del Tribunal General, al que reenvía los asuntos para que vuelvan a ser juzgados. La cuestión sigue, por tanto, abierta.

En cualquier caso, la sentencia dictada ayer en Luxemburgo supone un espaldarazo significativo para la Comisión, que parece haber encontrado en la legislación en materia de ayudas de estado una herramienta capital para impulsar su agenda de lucha contra aquellas prácticas fiscales de los estados que juzga perniciosas.  De hecho, apenas dos horas después de conocerse el veredicto del Tribunal de Justicia, la Comisión Europea emitía una nota de prensa felicitándose por la resolución judicial, con la que sus decisiones recuperan plena vigencia, y recordando que incumbe ahora al gobierno español la obligación de recuperar las deducciones disfrutadas por las empresas que se beneficiaron de la amortización del fondo de comercio financiero.  Esta es una de las paradojas de la normativa en materia de ayudas de estado: cuando la Comisión concluye que un país ha legislado o actuado de forma contraria a derecho concediendo una ayuda ilegal, la consecuencia práctica de la “condena” es un ingreso extra para la administración incumplidora.

Habrá que ver ahora cómo reacciona la administración española y si reactiva los procedimientos administrativos tendentes a reclamar a los contribuyentes la devolución de las deducciones fiscales o si intenta persuadir al ejecutivo comunitario de que las prisas son malas consejeras y que convendría esperar a la resolución judicial definitiva del caso. Lamentablemente, y pese a que esto último sería lo más prudente, no parece que tenga un fácil encaje jurídico en la medida en que las decisiones de la Comisión son ejecutivas y los recursos judiciales contra las mismas no suspenden su eficacia. Toca, pues, estar atentos a los acontecimientos y prepararse para nuevas entregas de una saga que va camino de convertirse en folletín. Entretanto, Feliz Navidad.

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