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Digiriendo BEPS


El pasado lunes, 7 de octubre, la OCDE hizo públicos, después de dos años de trabajos, los informes finales de su “Plan de acción sobre la erosión de bases y el traslado de beneficios”, conocido como BEPS por sus siglas en inglés, informes que serán aprobados por el G-20 en su próxima reunión en Turquía. ¿Cuál es el contenido de este plan de acción? ¿Y su impacto real sobre un contribuyente, por ejemplo, en España?

A continuación trataré de resumir lo más relevante de sus más de 1.840 páginas.

Mayor coordinación normativa y administrativa . Uno de los grandes objetivos era evitar lagunas normativas derivadas del funcionamiento aislado de las jurisdicciones fiscales. En temas como el tratamiento de los instrumentos híbridos se ha dado un paso adelante para evitar situaciones de doble no imposición a través de soluciones que condicionan el tratamiento tributario en una jurisdicción a lo que ocurra en otra. Se pone el acento también en el control de los regímenes fiscales privilegiados y en la transparencia como valor fundamental. Al mismo tiempo, la coordinación administrativa en la gestión de los conflictos que surjan a partir de ahora es uno de los retos de futuro si queremos evitar la multiplicación de situaciones de doble imposición.

Incremento de las situaciones de recaracterización. Los grupos multinacionales articulan contractualmente sus operaciones intragrupo pero estos contratos siempre han sido vistos con recelo por las autoridades fiscalesal depender ambas/todas las partes de un mismo “dueño”. Ese recelo se extrema ahora y todo pacto contractual se supedita a la efectiva conducta de las partes. Se habilita a la Administración fiscal a la delimitación real de la operación y a valorar dicha operación una vez redefinida e incluso, a desconocer totalmente la operación cuando esta no tenga los atributos económicos fundamentales de una operación entre terceros, sustituyéndola a efectos fiscales por la que supuestamente se hubierado dado entre terceros.

Alineamiento del beneficio con la cadena de valor. Uno de los aspectos más relevantes ha sido el intentar alinear el beneficio por el que una compañía debe tributar en cada país con el valor de la actividad que realmente desarrolla en él. En esa línea, se han puesto en marcha las obligaciones informativas Country by Country, que permiten una comparación horizontal entre el beneficio y la presencia de un grupo multinacional en todos los países en los que opera. Un efecto presumible, aunque no expresamente buscado, será el incremento de valoraciones basadas en el beneficio (profit split) en ocasiones más impulsadas por la captación de bases imponibles que por el valor de la actividad local.

La mera propiedad legal de los intangibles no tiene premio. El planteamiento de la OCDE reconoce el inmenso valor de los intangibles en nuestra economía, pero busca distribuir el rendimiento generado por esos intangibles entre las distintas actividades que han contribuido a su generación y mantenimiento y, en esa línea, niega ningún valor –y, por tanto, todo rendimiento- a quien sea meramente su titular legal, es decir, a un titular formal que no desempeñe ninguna función relevante en relación con el intangible.

La remuneración del capital debe ser meramente financiera. Se defiende que la mera aportación de capital debe recibir una remuneración financiera, ponderada al riesgo de la inversión, pero sin derecho a ninguna porción del beneficio residual que en su caso genere el activo o actividad financiada, ya que ese retorno le corresponde a las personas que toman las decisiones relevantes sobre el negocio.

También es interesante resaltar lo que no es BEPS. BEPS no es un cambio en el paradigma de la tributación directa internacional, que sigue siendo el de que el beneficio debe tributar allí donde se genera el valor y el mecanismo para delimitar dónde se genera es el principio de plena competencia o arm´s length. Ni los escándalos mediáticos, ni los retos que presenta la economía digital, ni el reconocimiento de los problemas que la aplicación práctica de este principio conlleva, han conseguido forzar a la OCDE a dar un salto hacia otro marco distinto.

En relación con su impacto jurídico tributario, hoy por hoy, estos informes no son otra cosa que parte del llamado “soft law”, no directamente aplicable en nuestro ordenamiento. Sin embargo, su vocación es la de introducirse en nuestro ordenamiento por distinta vías, de acuerdo con la propia OCDE. La primera es a través de la modificación de las Guías de Precios de Transferencia emitidas por la OCDE y que son fuente interpretativa de nuestra normativa tributaria y, en particular, de la normativa sobre operaciones vinculadas recogida en el Impuesto sobre Sociedades. La segunda, a través de modificaciones en los convenios bilaterales de doble imposición; toda vez que esta vía es prácticamente imposible a través de modificaciones individuales de los convenios, las esperanzas están puestas en un Acuerdo Multilateral en cuya firma ya se está trabajando. Un tercer grupo de temas necesitará que se modifiquen las normas domésticas, aunque en el caso español buena parte de ellos ya se hayan introducido, al menos parcialmente (deducibilidad de intereses, tratamiento de híbridos, transparencia fiscal internacional, informe país por país...). El panorama normativo es, por tanto, confuso ahora mismo y la seguridad jurídica no es ciertamente el valor predominante en este proceso.

Todo lo anterior permite entender la complejidad del mundo en el que se mueven las Administraciones fiscales y las empresas multinacionales y la incertidumbre con que estas enfrentan sus distintos ámbitos de operación. Las distintas Administraciones tienen derecho a cobrar sus impuestos y las empresas tienen derecho a no pagar más de lo exigible legalmente (la moralidad es un elemento poco útil en este debate). Y en ese camino creo que cabe exigir de las empresas seriedad y rigor en el cumplimiento de sus deberes y de las Administraciones coordinación y respeto a los intereses particulares.

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